裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1004號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1004號上訴人即被告 陳偉哲 選任辯護人 謝世瑩 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第588號，中華民國105年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳偉哲前於民國100年間因重傷害等案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為新北地方法院）以101年度訴字第740號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日，嗣經上訴，再經本院以102年度上訴字第2168號撤銷原判決改判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日確定，於103年5月14日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
詎其明知制式自動步槍、半自動手槍及制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟仍基於寄藏制式自動步槍、手槍及子彈之犯意，於103年2月間某日，在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○號住處房間內（起訴書贅載『及5樓頂樓加蓋住處』，應予更正），受真實姓名年籍不詳綽號「 小偉 」之成年男子所託代為保管波蘭製AK-47型口徑7.62mm制式半（全）自動步槍（槍號：SC22454）1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、比利時FN廠制BROWNINGHIGHPOWER型口徑9mm制式半自動手槍（槍號：69C14137）1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑7.62mm制式子彈29顆（業經採樣試射擊發10顆）、口徑9mm制式子彈10顆（業經採樣試射擊發3顆），並將之藏放在其上開住處，而未經許可無故寄藏上開制式自動步槍、手槍及子彈。嗣於104年8月26日上午7時30分許，為警持搜索票至其上開住處搜索當場查獲上開槍、彈，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分:上開犯罪事實，迭據上訴人即被告陳偉哲於警詢、偵查及原審行準備程序及審理時坦承不諱（見偵查卷第11至13頁、第56頁反面至58頁、原審卷第23頁反面、第54頁反面），並有員警在被告上開住處查獲之自動步槍、手槍各1枝及子彈39顆扣案足憑，且該等槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑步槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑7.62mm制式半（全）自動步槍，為波蘭製AK-47型，槍號為SC22454，槍管內具4條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為比利時FN廠製BROWNINGHIGHPOWER型，槍號為69C14137，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑子彈39顆，其中29顆，認均係口徑7.62mm制式子彈，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局104年10月16日刑鑑字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第7至9頁）。此外，並有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視照片、現場採證照片、臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷可資佐憑（見偵查卷第16至21頁、第26至35頁）。足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏自動步槍及手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告寄藏上開槍、彈後，至查獲前繼續持有槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。另按未經許可寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。是被告同時寄藏制式自動步槍及手槍各1枝、制式子彈共39顆，各僅成立單純一罪。另被告自103年2月間某日起寄藏上開制式自動步槍、手槍及制式子彈，迄至104年8月26日上午7時30分許為警查獲止，其寄藏槍、彈乃行為之繼續，均各僅論以一罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開制式自動步槍、手槍及子彈，而同時觸犯未經許可，寄藏自動步槍、手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可，寄藏制式自動步槍及手槍罪論處。
二、又持有槍砲彈藥罪，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而該罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內為斷（最高法院98年台上2352號判決參照），查被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，依前述本案被告係自103年2月間某日受綽號「小偉」之男子所託寄藏上開槍、彈，迄至104年8月26日上午7時30分許為警查獲止，其寄藏之犯罪行為始終了，是被告顯係在受上開有期徒刑之執行完畢（103年5月14日）後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合該條項之適用（最高法院95年臺上字第5130號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及法院審理時供述扣案槍彈係綽號「小偉」之男子所持有等語，雖如前述，然其所指小偉並無確實姓名及年籍資料可供審酌，且被告供承「小偉」已於本案為警查獲前1年半前自殺身亡（見偵查卷第12頁），是尚難認本件有因被告之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件發生之情事，自無前開減免其刑規定之適用，併此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，仍未經許可寄藏上開槍、彈，犯罪情節非輕，且同時寄藏槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；兼衡其前亦有違反槍砲彈藥刀械管制條例並經法院判刑之前科紀錄，及其自陳國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，復考量被告犯罪後坦承犯行之態度、及本案查扣槍、彈之數量、寄藏時間，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處被告有期徒刑6年，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。復敘明扣案制式自動步槍、制式手槍各1枝（各含彈匣1個）、未經試射之制式子彈共26顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑已試射之子彈共13顆，因擊發後均已不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，無庸併予宣告沒收（按被告用以寄藏上開槍、彈所用之黑色手提袋，並未扣案，且無證據證明現仍存在，又非違禁物，為免將來沒收困難，爰不另為沒收之諭知，原審雖漏未敘明此節，惟並不影響判決結果，應予補充之）。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告於103年2月間即開始受綽號「小偉」之男子寄藏本案槍彈，即已成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項寄藏槍枝、子彈罪，嗣雖於104年8月26日始遭查獲期間，應屬被告寄藏槍彈犯罪狀態之繼續而非犯罪行為之繼續，準此，縱被告嗣因另案重傷害案件，經判處有期徒刑6月確定，於103年5月14日執行完畢，被告亦非在該案執行完畢後故意再犯本案寄藏槍彈之罪，被告應無適用刑法第47條第1項累犯加重其刑規定之餘地。原審判決認被告成立累犯，容有違誤；另被告受「小偉」所託寄藏本案槍彈，迄被告為警查獲止，被告除未曾從「小偉」處獲得任何不法利益外，亦未曾使用槍彈或持以實施任何犯罪行為而獲得不法利益，原審未查前情，判處被告併科罰金30萬元，尚屬過重，亦有違誤可指云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）；又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，至被告寄藏持有上開槍彈並未持以犯案且犯後坦認犯行之態度等對被告有利之量刑情狀亦經原審斟酌在內，且衡之本案被告所犯寄藏制式自動步槍、手槍及制式子彈之犯罪情節，難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行使，尚無與罪刑相當原則或比例原則相悖之情形，揆諸前開判例及判決意旨，自不得任意指為違法甚明，被告以前揭理由指摘原判決不當，尚非可採。從而，本件被告上訴意旨所指摘各節為無理由，應予駁回。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年6月16日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官周明鴻法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國105年6月16日