裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國103年10月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第204號上訴人即被告 黃欣博 選任辯護人 林清漢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第188號，中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第19386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛○○犯強制性交罪，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、辛○○與代號000000000（民國89年8月前出生；真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為朋友關係。辛○○於民國102年8月15日下午3時45分許以門號0000000000號行動電話與A女之行動電話（門號詳卷）聯絡，得知A女與表弟（代號000000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）要騎腳踏車前往桃園縣蘆竹鄉○○村○○00○0號「誠聖宮」廣場遊玩，辛○○與友人 余文斌 於同日下午4時許，駕駛車牌號碼000甲0000號自用小客車抵達「誠聖宮」附近，辛○○隨即委由不知情之余文斌將B男帶至附近之萊爾富便利商店內，並叫A女坐上該車副駕駛座，而將車駛至「誠聖宮」廣場。辛○○趁與A女於該車內獨處聊天之際，先要求A女坐在其大腿上，遭A女拒絕後，逕由駕駛座爬至A女所乘坐之副駕駛座，A女依其要求坐在大腿上，辛○○竟基於強制猥褻之犯意，不顧A女表示「不要」，違反A女之意願，將A女之胸罩解開，強行撫摸、吸吻A女之胸部，嗣辛○○短暫下車上廁所時，A女未料會受進一步侵害，且顧慮若自行離開，辛○○會再來找伊，便自該車副駕駛座爬至後座瀏覽自己的手機，辛○○立即返回進入該車後座，變更原強制猥褻之犯意，升高為強制性交之犯意，要求A女將身穿褲子脫掉，遭A女拒絕並說「不要脫」，辛○○違反A女之意願，強行將A女所穿著之短褲及內褲褪至A女膝蓋處，以手指插入A女之陰道內，A女雖表示疼痛要求停止，並以手推辛○○之方式表示反對，辛○○仍將A女抱起讓其平躺，A女想要起身，辛○○以壓制A女肩膀，並以陰莖插入A女陰道內抽動，以上開強暴方式對A女為強制性交得逞，嗣因A女一再表示疼痛要求辛○○停止，並有人撥打電話至辛○○之行動電話，辛○○隨即停止上述行為，將A女載至上開萊爾富便利商店附近後駕車離去。後因B男先行返家，將A女搭乘他人汽車一事告知家人，再轉告A女母親（代號000000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱C女），俟A女返家，經C女詢問並檢視A女身體，發覺A女陰道受傷，乃報警循線查悉上情。
二、案經A女及C女訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查本件證人A女、C女於檢察官偵訊時均係以證人身分接受檢察官訊問，其中A女因尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，經檢察官告知仍應據實陳述，並有社工人員在場陪同接受檢察官訊問，另證人C女於訊問前業經檢察官命具結在案，此觀之卷附偵查訊問筆錄、點名單之記載及證人結文即明（102年偵字第19386號卷第35、36、40頁），且證人A女、C女復經當事人、辯護人於原審審理時進行交互詰問，而被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查中有何違法取供之情形，復未釋明證人A女、C女於偵查中陳述有何顯有不可信之情況，亦未見有何非出於其真意而為陳述或違法取供之情事，無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人A女、C女於偵查中陳述均具有證據能力。至證人A女、C女於警詢時之陳述，既係在審判外所為，並無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之事由，被告及辯護人於準備程序及審理中復表示A女審判外之陳述沒有證據能力、C女所述係傳聞轉述等語（本院卷第32、65頁），揆諸前揭規定，證人A女、C女於警詢時之陳述，不得作為證據，併予指明。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查本件被告及辯護人除爭執上開(一)所指證人A女、C女於偵查、警詢時陳述筆錄之證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之
5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上揭時間，與余文斌駕車共同前往誠聖宮前，由余文斌帶同B男至萊爾富商店後，被告即駕車搭載A女前往誠聖宮前廣場，其在車上有吸吻、撫摸A女胸部，並解開A女之胸罩，且將A女短褲脫至膝蓋，被告復將自己褲子拉鍊拉開，並將內褲脫去一點點，想與A女發生性行為之想法等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我跟A女沒有發生性關係，當天只有親吻、愛撫而已，有經過A女同意，沒有違反A女意願；我們在車上只有待5甲10分鐘，過程中她沒有叫我停止、推拒我或表示反對；A女內褲裡面檢出DNA，是因當時A女坐在我大腿上，可能我的性器官有碰到A女的內褲而造成，且案發當時我是穿牛仔褲，拉鍊有拉下來，我的性器官有露出並碰到A女的內褲；案發當天A女外陰部受有6點鐘方向的新鮮傷痕，不是我當天造成的，當天我沒有與A女發生性行為，我不知道她有這個傷；A女當天褲子半脫，只有外褲脫到膝蓋，是我幫她脫的，之後余文斌就打電話過來叫我去載他，我們就結束了，當天A女的內褲沒有脫掉；當天我自己只有拉開拉鍊而已，內褲有脫一點點，陰莖沒有露出來，沒有想要把陰莖插入A女陰部，當時有想要發生性行為的想法，結果後面就沒有了等語。經查：
(一)被告如何以事實欄所載方式違反A女之意願，對A女為強制猥褻、性交之事實，業據證人即告訴人A女於偵查中證稱：102年8月15日下午4時許，我與B男騎腳踏車要到誠聖宮玩，被告就打電話問我人在哪裡，我說在誠聖宮，被告說要來找我，那時我們約在萊爾富便利商店附近的巷口見面；被告到現場後，他車上還有另外1個我不認識的人，（B男走了之後）我在萊爾富便利商店要轉進誠聖宮的巷口附近坐上被告駕駛之車輛，被告將車開到誠聖宮前停下來，就在車上聊天，我坐在副駕駛座，被告坐在駕駛座，聊天中被告要我去坐在他大腿上，我拒絕，被告就硬要過來，並說「要不然我過來坐在你大腿上」，接下來我就爬到車子後座，被告就下車去上廁所，被告回來先到該車駕駛座，看到我躺在該車後座，就跑到後座來，叫我坐在他大腿上，我就坐在他大腿上，然後被告就開始親吻我的嘴唇，並用手伸進我的衣服內，親吻我的胸部，種了兩顆「草莓」（指留下2處吻痕），然後解掉我的內衣，我有掙扎並說不要，但被告完全沒有理會，接下來被告用手指伸到我下體並插進我的陰道，我很痛，被告有解開我短褲扣子，並將短褲褪到我膝蓋，我說很疼痛，被告說我是第1次當然會痛，被告就用他的生殖器插進我的下體時續約10分鐘，過程中我有推他，被告有前後抽動，當時被告沒有戴保險套，被告有無射精我不清楚；因為我一直說很痛，被告才停下來，然後開車到萊爾富便利商店那邊等語（同上偵卷第36、37頁）。復於原審審理中結證稱：當天我原本和弟弟（指B男）在誠聖宮那邊玩，被告打電話問我在哪裡，我說我在誠聖宮和B男玩，被告就說要來找我，我說好；被告來找我時，有1個我不認識的人陪被告一起來，被告朋友把B男帶到萊爾富便利商店，然後被告叫我上車，他就把車開到誠聖宮廟口前（停），當時車上只有我和被告2個人；被告先叫我坐到他腿上，我說不要，後來他就過來副駕駛座，我就站起來，被告叫我坐上去，我就坐了，他把我的內衣解開，我一開始說不要，然後被告還硬要把它解開，接著就一直摸我胸部，還有吸我胸部，後來他有親我，他有先下車上廁所，然後我就跑到後座，被告上車之後，看到我在後座他也過來，叫我把褲子脫下來，我說我不要，他也是把我褲子脫掉，把手放在我陰道裡面，我說很痛，被告還是繼續，甚至還把我壓在下面，然後把他的生殖器放到我的陰道裡面，我一直反抗他，可是他不理會，後來被告的朋友一直打電話，他才結束這件事情。...（...你剛剛有說在過程中你有反抗，可否說明你是如何反抗？）我有推他，可是那時候已經痛到沒力了，所以就沒有甚麼力氣把他推開。（在辛○○對你性侵害的過程中，你有無大聲呼救？）沒有。（為何沒有大聲呼救？）因為我沒有力氣，所以沒有辦法喊出來。...（妳坐在他腿上，辛○○有無說或是做什麼？）就叫我把褲子脫掉。（你就聽辛○○說的，就直接把褲子脫掉嗎？）沒有。（是誰把你的褲子脫掉？）辛○○。（你當時有無跟他說什麼？）我就說不要脫。（辛○○的反應如何？）繼續脫我的褲子。（他脫你的褲子的時候，你有無做什麼動作？）我推他。（如何推的？）我推他的手。（除了推他的手，他脫褲子的時候，你沒有什麼其他的動作，是否如此？）他是先脫掉我的褲子，把手指伸到我的陰道裡面，然後我也沒有力氣，所以沒有反應。（你是說辛○○把手放到你的私密處開始，你就全身沒有力氣反抗，是否如此？）我有反抗，但是沒有甚麼力氣。（辛○○第一次下車的時候，你知不知道辛○○接下來會對你做什麼？）我不知道。（在辛○○還沒下車的時候，他對你做了你剛剛所陳述的那些事情，你有想要離開嗎？）沒有想太多。（沒有想太多的意思為何？）因為我想說他應該不會對我做那種事情，就是性侵的行為。（你所謂的性侵的行為，你當時的想法是什麼？）就是性器官放到我的陰道裡面。...（在辛○○在副駕駛座上將你的內衣扣子解掉，親你的胸部和嘴的時候，你當時有制止他的行為嗎？）我就叫他不要用我的胸部，因為他有用摸的也有用捏的，就是在他把我內衣用掉的時候。...（被告當時下車上廁所，你怎麼沒有想要離開？）我不知道被告會對我為性行為。（當時被告親你和摸你你也不喜歡，你不怕他再有繼續親你和摸你的行為嗎？）我沒有想很多。...（你當時為何躺在後座？）因為我在看手機。（被告回到車上時，一開始是回到駕駛座還是直接到後座去找你？）他先回到駕駛座再爬到後座。（被告回到車上到駕駛座時，你還是躺在後座？）被告上車我就爬起來了。（被告當時下車上廁所，你怎麼沒有想要離開？）我不知道被告會對我為性行為。（當時被告親你和摸你你也不喜歡，你不怕他再有繼續親你和摸你的行為嗎？）我沒有想很多。（你在警局時稱你怕逃走對方會找人報復，你是因為這個原因所以不敢離開嗎？）是。（為何會怕對方會找人家報復？）因為我知道辛○○比較有兄弟那些的朋友。...（你方稱在被告回到車上脫掉你的褲子以手指插入你的陰道的這段時間內，你有推他，你是在何過程之中推他？）就是脫我的褲子還有把手指放入我的陰道的時候，我都有推他。（你方稱你在後座的時候，被告也有把你壓制住，他是如何壓制你？）他先脫我褲子，先把手伸進去我的陰道，然後再把我抱起來，讓我躺著，接著就把生殖器放入我的陰道。被告在將我抱起來讓我躺在後座之後，因為我有想要起來，所以他有壓我的肩膀的動作。（你當時除了在被告脫你的褲子還有把他的手指插入你的陰道時，你有推他，你口頭上有無拒絕他？）我有跟他說不要用。...（你方稱被告是因為接到電話之後才停止性侵你的動作，但是你在警局時說是因為你拜託被告不要再性侵你，所以被告才停止，當時情況為何？）應該是都有，我有跟辛○○說我很痛，叫他不要用，而且他朋友一直打電話給他，過了一下，他就停止了。...（被告當時在脫掉你的褲子時，是連同你的內褲一起脫掉？）是。（你當時有無跟被告拉扯和反抗的行為嗎？）我有推他的手，跟他說不要等語（原審卷第90至100頁）。
(二)經核證人A女就其坐在被告大腿上遭被告強行解開胸罩並吸吻、撫摸胸部等情節之發生先後順序與細節部分，雖略有出入，然就被告於上揭時地，在車內違反A女意願，吸吻、撫摸A女胸部及以手指及陰莖插入A女陰道等主要情節，於偵查及原審審理中所述一致。又證人A女證述被告與余文斌駕車共同前往誠聖宮附近，由余文斌帶同B男至萊爾富商店後，被告駕車搭載A女前往誠聖宮前廣場，被告在車上解開其胸罩並親吻、撫摸胸部、親吻嘴唇等情節，復經被告於原審及本院審理中供述在卷（原審卷第25頁背面、138頁背面；本院卷第29頁、30頁背面、68頁），核與證人B男於偵查、原審審理中證述：其遭自稱「 阿斌 」之男子帶去萊爾富便利商店等語，以及證人余文斌於偵查、原審審理時證述：其於案發當天有帶B男前往萊爾富便利商店，而留被告與A女於前開車輛內獨處等語，均相符合（同上偵卷第38、68、69頁；原審卷第101至104、130至135頁）。且證人A女於原審審理時證述：伊從小就認識被告，案發前有與被告在臉書上聊天，偶爾被告也會打電話跟伊聊天等語（原審卷第90頁背面、95頁背面），被告於原審亦坦承案發前有與A女聯絡等情，足見被告與A女之間確為朋友關係，並參合A女於案發伊始係自願乘坐被告駕駛之自用小客車前往誠聖宮廣場，被告於本院審理時亦供稱：案發當天離開前伊並未與A女爭吵等語（本院卷第68頁背面），衡情A女應無可能刻意誣陷被告而杜撰上情之必要，嗣於偵查及原審審理時仍到場堅指遭被告強行吸吻、撫摸胸部並以手指、性器官插入陰道之受害情節，實難認A女前開證述有何虛偽矯作之情形，A女於偵、審中證述其於案發時地遭被告強行吸吻、撫摸胸部及以手指、性器官插入陰道之可信性極高。
(三)又證人A女於案發當天晚間至醫院驗傷，經醫師診斷其前胸口有2處吸吻傷（診斷書上併載「前胸口2處黑青」）、外陰部6點鐘方向有新鮮傷痕0.5公分等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（置於彌封袋內）；另A女之內褲褲底內側以前列腺抗原檢測法檢測呈陽性反應，A女6A胸口棉棒以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，經萃取DNA檢測，該6A胸口棉棒檢出1男性DNA甲STR主要型別，與被告之DNA甲STR型別相符，A女之胸罩右罩杯內側中央及內褲褲底內側，均檢出同一男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告DNA相符（不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人）等節，有內政部警政署刑事警察局102年11月19日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可憑（偵卷第73至75頁）。上開驗傷、鑑驗結果，顯示A女前胸口有2處吸吻傷、胸口棉棒檢出1男性DNA甲STR主要型別，與被告之DNA甲STR型別相符，A女之胸罩右罩杯內側中央檢出同一男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告DNA相符，均與A女所證述有遭被告解開胸罩、親吻、撫摸胸部之情節相符，且A女之陰道口亦確有遭外物侵入，造成其外陰部6點鐘方向有新鮮傷痕0.5公分。復觀以上開刑事警察局鑑定書備註欄5記載：前列腺抗原為人體前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，為刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在法等語（偵卷第74頁背面），茲A女之內褲內側以前列腺抗原檢測法檢測呈陽性反應，該內褲褲底內側，並檢出男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告DNA相符，且被告於原審審理時供述案發當時有將其陰莖露出於褲子外等語（原審卷第138頁背面），並於本院準備程序時供稱：當時我的性器官有露出並碰到A女的內褲等語，再於本院審理中供述：
我當時有想要與A女發生性行為的想法等語（本院卷第30頁背面、68頁背面），復參合證人 許志皓 於原審審理時證述：
當天被告出去又回來家裡時有暗示說有與A女發生性關係，被告說有「那個」，用暗示的方式，然後他說因A女是第1次，所以被告很痛等語（原審卷第125頁背面、第126頁、第128頁背面）；此外，證人A女於案發當日所穿著之內褲褲底內側有破損，有照片附卷足佐（偵卷第75頁），並有A女手繪案發現場地圖、本案照片21張、被告所使用門號0000000000號行動電話電信查詢資料及A女所使用行動電話申登人查詢資料在卷可參（偵卷第22、26至31頁；原審卷第32至47、86、87頁）。綜上各節，證人A女指證被告強行吸吻、撫摸胸部及以手指、性器官插入陰道等節，信而有徵，堪予採信。
(四)證人A女於偵、審中就遭被告強行解開胸罩並吸吻、撫摸胸部等情節之發生先後順序部分，雖略有出入，然證人A女於檢察官訊問時係未滿14歲之少女，依其年齡、教育程度，自難期待A女歷次就細節部分之陳述完全一致，是其就上開細節部分有因記憶模糊或因訊問人之訊問方式不同而有略為不一致之陳述，尚與常理無違。況證人A女就案發當時被告對其強制猥褻、性交之先後順序，於原審審理中證稱：被告先叫我坐到他腿上，我說不要，後來他就過來副駕駛座，我就站起來，被告叫我坐上去，我就坐了，他把我的內衣解開，我一開始說不要，然後被告還硬要把它解開，接著就一直摸我胸部，還有吸我胸部，後來他有親我，他有先下車上廁所，然後我就跑到後座，被告上車之後，看到我在後座他也過來，叫我把褲子脫下來，我說我不要，他也是把我褲子脫掉，把手放在我陰道裡面，我說很痛，被告還是繼續，甚至還把我壓在下面，然後把他的生殖器放到我的陰道裡面，我一直反抗他，可是他不理會，後來被告的朋友一直打電話，他才結束這件事情等語（原審卷第91頁）；且證人A女亦就其所述與警、偵訊證述差異部分，證稱：「（你方稱被告在誠聖宮前面將你的內衣扣子解掉後，有摸你的胸部及親你，之後被告有下車，在被告此次下車前，除了摸你的胸部、親你的胸部還有親你的嘴之外，還有無其他動作？）沒有。（你在警局時說，被告當時還有把你穿的短褲扣子解掉，然後手就伸進去你的陰道內部，把你的褲子半脫，你出言制止對方還推了對方一下，對方沒有停止，就返回去摸你胸部，有無此事？）他下車還沒有做這些事情，當時因為我緊張我就記錯了，我今天講的才對。（你方稱在被告下車去上廁所之前，有先親及摸你的胸部，但你於偵訊時稱被告要你坐他大腿被你拒絕後，你就爬到車子後座，被告就下車去上廁所，又說被告在摸你胸部之前有先去上廁所，警詢有關這部分要更正，與你方才所述不同，是否記得當時情形？）當時辛○○還沒有下車上廁所，有先在副駕駛座摸我的胸部，我在警局做筆錄的時候，有些部分我記錯了。偵查中我為什麼會這樣講，我忘記了」等語，佐以證人A女偵查中部分證述情節，堪認本件案發當時發生經過，係被告由駕駛座爬至A女所乘坐之副駕駛座，A女依其要求坐在大腿上，將A女之胸罩解開，強行撫摸、吸吻A女之胸部，嗣被告短暫下車上廁所時，A女便自該車副駕駛座爬至後座，被告立即返回進入該車後座，要求A女將身穿褲子脫掉，遭A女拒絕並說「不要脫」，被告強行將A女所穿著之短褲及內褲褪至A女膝蓋處，以手指插入A女之陰道內，並以陰莖插入A女陰道內抽動。
(五)被告雖否認有以手指及陰莖插入A女之陰道，並以前詞置辯。惟查：
1.被告於警詢中供稱：是A女用萊爾富便利商店之公共電話與伊聯絡後，余文斌即駕駛上開車輛載伊與許志皓前往誠聖宮找A女，後余文斌逕自帶B男前往萊爾富便利商店購物，A女搭上開車，伊開到誠聖宮前後，就與許志皓、A女在車上聊天，並未親吻A女嘴唇及胸部，亦未以手指或陰莖插入A女陰道 云云 （偵卷第5、6頁）；又於偵查中改稱：伊有與A女單獨待在上開車輛上，有親吻A女嘴唇，但未親吻A女胸部，也未與A女性交，A女係打電話告知其下體有受傷云云（偵卷第45頁）；嗣於原審訊問時先供稱：伊於102年8月15日下午在OK便利商店內親吻A女嘴唇及胸部，後來伊與余文斌、許志皓開車去買酒，A女打電話予伊，伊才前往誠聖宮前，後與A女、許志皓將車停在誠聖宮前聊天，未以陰莖插入A女之陰道云云（原審卷第8頁背面、第9頁），旋改稱：當天伊與余文斌、許志皓一同開車去買酒，後許志皓與余文斌下車，A女上車，余文斌後來在萊爾富便利商店內睡著，許志皓則不知去何處，伊與A女是男女朋友關係，A女坐在伊身上，有親吻並脫上衣、褲子，但未以陰莖插入A女陰道云云（原審卷第9頁）；再於原審準備程序供稱：伊於102年8月15日下午1時許在OK便利商店內親吻A女之胸部，後與許志皓一同回家，同日下午4時許A女又打電話予伊，便駕駛上開車輛去誠聖宮前接A女，而與A女單獨在車上，有親吻、撫摸A女胸部，未摸A女下體，也未將手指伸進A女陰道云云（原審卷第25頁背面、第26頁），又改稱：伊與A女於該車上都有脫掉褲子，A女先脫短褲在自己將內褲往下拉，A女坐在伊身上，所以
2人下體有摩擦到（原審卷第26頁背面），隨即再稱：伊當時只有將褲子拉鍊拉下來，未將褲子脫掉云云（原審卷第26頁背面）。另於原審審理時供稱：伊是在停放於誠聖宮前的車上，先與A女聊天，後伊坐到副駕駛座，與A女接吻，下車上廁所約5至10分鐘回到車上後，發現A女到後座去，也到後座去，並在後座親吻A女嘴唇及胸部，有脫A女胸罩，並半脫A女褲子及內褲，A女坐在伊身上，伊有將褲子拉鍊拉開並拿出生殖器，未以手指插入A女陰道內，但A女內褲有碰到伊性器官云云（原審卷第138頁背面、第139頁）。再就A女當時究竟係何人脫去其內褲、被告之性器官有無露出等節，被告於本院準備程序時供稱：A女的褲子及內褲是她自己脫的，當時我穿牛仔褲，拉鍊拉下來，我的性器官（應指陰莖）有露出並碰到A女的內褲云云（本院卷第30頁背面），嗣於本院審理時改稱：當天A女只有外褲脫到膝蓋，是我幫他脫的，A女的內褲並沒有脫；當天我的褲子只有拉開拉鍊而已，內褲有脫一點點，陰莖沒有露出來云云（本院卷第68頁背面）。綜此，被告供述前後不一，其所辯未以手指、陰莖插入A女陰道之真實性，已有疑義。
2.證人許志皓於警詢、偵查及原審審理時證述：「我不認識A女，於102年8月15日下午4時許，我不在誠聖宮前，被告要我當證人，並有教我如何說。被告是在102年8月16日中午時打電話給我，要我幫他作證，我後來才知道是要到警局作證，被告要我說當天是我和被告、余文斌一起開車出去，遇到A女，且在車上聊天，未發生任何事情。102年8月15日下午4時許我在被告家中聊天，被告及余文斌去買東西，我沒有跟去」、「102年8月15日下午4時許，我沒有在誠聖宮前，被告要我當他的證人，我於102年8月16日本來在家裡，被告打電話給我，我上車後被告才說是要到警局作證，且教我要怎麼說，要講案發當時是我、被告及余文斌一起坐車到誠聖宮前的萊爾富便利商店，遇到A女，只有在車上聊天。102年8月15日下午4時許我在被告家，被告當時有和余文斌一起離開，是開偵卷第26、27頁的車輛，大概隔了1小時多一起回來，回來時有說他們去找1個女生」、「102年8月15日下午4時許我沒有和被告一起在誠聖宮。被告請我當證人，被告是在我去警察局做筆錄那天，也就是案發隔天，打電話給我叫我下去並叫我去當證人，他就叫我上車，且在路上才跟我說要當證人。被告叫我說當天有跟被告及A女在車上，他們之間沒有發生什麼事情。而因為被告當時已經在電話裡跟警察說我是他的證人，我一時緊張不知道怎麼回應，就跟他去警察局，我當時有聽到他在電話中跟警察對話。在前1天即發生事情那天，我有看到被告出去，後來在被告家有看到A女的家人去被告家找被告，他們問被告有無強姦A女，被告否認。我認識余文斌，但是不熟，在案發當天我有在被告家中看到余文斌，余文斌是和被告一起開車出去的。當天我是單純去找朋友，被告說要出去買東西找朋友，所以我就繼續待在被告家裡，我不知道是哪個朋友，被告跟余文斌過了滿久才回來，有超過半小時。去做筆錄的那天，因為要找家長陪同，所以我沒有做成筆錄，我後來是隔了1個星期才去做筆錄，是在我第2次去做筆錄之前和被告、余文斌討論如何作證的，被告教我要如何講，我雖然沒有當場拒絕他，但是到了警察局之後，我還是照我知道的講出來。我只記得我有說不行，可是因為警察已經叫我去做筆錄了，所以我不知道怎麼拒絕，但第2次做筆錄時我還是決定要把知道的事情講出來，我沒有照他們講的說。被告除了打電話請我去當證人之外，被告是傳『LINE』和FACEBOOK臉書的訊息給我，第1次是在102年8月16日用FACEBOOK，第2次是在102年8月28日用『LINE』，第3次是在102年11月5日用『LINE』，在我印象中我有拒絕被告，因為家人叫我講實話，不要幫人家做偽證，後來被告有說要來我家拜託我的家人，但是後來沒有來，就傳了那些訊息給我」等語（偵卷第16、17、44頁、原審卷第125至127頁）。且被告經由「LINE」及FACEBOOK傳送予證人許志皓之訊息，內容略為：「『 至皓 』、『你到底要幫我還是害我』、『要幫我就照我那天跟你講的這樣』」、「『
DNA都給他驗了，可是法官一定不會這樣想所以我想至（應為志之誤繕）皓幫我。阿姨求求你幫我這個忙。...』」、「『你有跟警察老實說了嗎？』、『講了嗎？』」、「『我、阿斌都靠你』、『我好累』、『我都沒有以前的精神了』、『我真希望你幫我』」、「『喔no』、『就幫一下咩』、『有一線希望我都要拼』、『啊不然我真的不想進去』」，有證人許志皓所持用行動電話之「LINE」及FACEBOOK訊息翻拍照片附卷可稽（原審卷第145至150頁），足以佐證許志皓上開證述被告要求許志皓於警局為虛偽陳述等情節確屬實在，而證人余文斌亦於偵查及原審審理中證稱有與被告討論要如何製作筆錄，並依被告事先所述內容而製作警詢筆錄等語甚明（偵卷第68、69頁；原審卷第132至135頁）。是被告於本件案發後，確有勾串證人許志皓、余文斌之舉，倘若被告於案發當時未曾以手指、陰莖插入A女陰道之行為，大可如實陳述，被告竟要求證人許志皓、余文斌為虛偽陳述，顯係畏罪心虛之表現，且被告供述前後不一，其辯稱未以手指及陰莖插入A女陰道云云，自難採信。
3.辯護人雖為被告辯護稱：被告如果有以陰莖或手指接觸A女陰部，A女的傷勢應該不只有外陰部6點鐘方向有新鮮傷痕，且被告陰莖如果與A女陰道有接觸，為什麼沒有驗出A女陰道內驗出，而只有在內褲有驗出被告DNA，告訴人A女之陳述與事實不符，應以被告所辯未對A女為性器官插入之行為較為可採等節。查A女於案發後前往醫院驗傷結果，就陰道部分，其外陰部6點鐘方向有新鮮傷痕0.5公分，且經採集疑似性侵害案件之證物送請鑑驗結果，就陰道部分，係於A女之內褲褲底內側以前列腺抗原檢測法檢測呈陽性反應，經萃取DNA檢測，於A女內褲褲底內側檢出男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告DNA相符，A女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片經檢驗結果，固未發現精子細胞層或檢出男性Y染色體DNA－STR型別，有內政部警政署刑事警察局102年11月19日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第73至75頁）。然參諸被告於原審審理時供述案發當時有將其陰莖露出於褲子外等語（原審卷第138頁背面），並於本院準備程序時供稱：當時我的性器官有露出並碰到A女的內褲等語，再於本院審理中供述：我當時有想要與A女發生性行為的想法等語（本院卷第30頁背面、68頁背面），證人許志皓於原審審理時亦證述：當天被告出去又回來家裡時有暗示說有與A女發生性關係，被告說有「那個」，用暗示的方式，然後他說因A女是第1次，所以被告很痛等語（原審卷第125頁背面、第126頁、第128頁背面），足徵證人A女證述被告將手指及陰莖插入A女陰道等情，應信屬實，已如前述，且證人A女於原審審理時證述：被告將性器官放入你的陰道時，我有推他，可是那時候已經痛到沒力了，所以就沒有什麼力氣把他推開等語（原審卷第91頁），堪認被告當時應係將手指、陰莖插入A女陰道時，因A女表示疼痛，致被告未將其陰莖完全插入A女陰道深部，則以A女遭上訴人以陰莖侵入其陰道之程度非深，且其年幼並因疼痛而無力反抗掙扎，是A女並未因而致其處女膜破裂、陰道深部有明顯外傷，或未於A女陰道發現精子細胞層或檢出男性Y染色體DNA－STR型別等情，難認有何悖於情理。辯護人上開辯解，尚難據為被告有利之認定。
4.按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入「女陰」，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側。本件A女經醫師診斷結果，其有「外陰部6點鐘方向有新鮮傷痕0.5公分」，已如前述，而上開傷勢，係指「外陰6點鐘方向」於診療前，確有新傷之意，一般男子強行以手指或陰莖插入女子陰道，如施力較大，確實會造成上開傷害，並參諸A女於偵、審中證述：因為我一直說很痛，被告才停下來；我有推被告，可是那時候已經痛到沒力了，所以就沒有甚麼力氣把他推開等語，而證人許志皓於原審審理時亦證述：當天被告出去又回來家裡時有暗示說有與A女發生性關係，被告說有「那個」，用暗示的方式，然後他說因A女是第1次，所以被告很痛等語，是證人A女之外陰部6點鐘方向既有新鮮傷痕0.5公分，並感覺很疼痛，可徵案發當時被告之陰莖或手指應有插入A女之陰道，顯非僅有輕微接觸而已，足證A女指證其陰道遭被告以手指及性器官插入，信而有徵。因此，被告犯行確屬性交既遂，堪以認定。
(六)再刑法妨害風化罪章，於88年4月21日修正公布，修正後之刑法第221條強制性交罪之規定（同法第222條為加重規定），已無修正前之「至使不能抗拒」之構成要件，而另增列「其他違反其意願之方法」之規定，由修正後之條文以觀，所謂「違反其意願之方法」，已不必達於使被害人不能抗拒之程度，祇須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，即屬相當。查證人A女於偵查中證述：我坐在被告大腿上，然後被告就開始親吻我的嘴唇，並用手伸進我的衣服內，親吻我的胸部，種了兩顆「草莓」（指留下2處吻痕），然後解掉我的內衣，我有掙扎並說不要，但被告完全沒有理會，接下來被告用手指伸到我下體並插進我的陰道，我很痛，被告有解開我短褲扣子，並將短褲褪到我膝蓋，我說很疼痛，被告說我是第1次當然會痛，被告就用他的生殖器插進我的下體時續約10分鐘，過程中我有推他等語。
並於原審審理時亦證稱：被告叫我坐上去，我就坐了，他把我的內衣解開，我一開始說不要，然後被告還硬要把它解開，接著就一直摸我胸部，還有吸我胸部，後來他有親我，他有先下車上廁所，然後我就跑到後座，被告上車之後，看到我在後座他也過來，叫我把褲子脫下來，我說我不要，他也是把我褲子脫掉，把手放在我陰道裡面，我說很痛，被告還是繼續，甚至還把我壓在下面，然後把他的生殖器放到我的陰道裡面，我一直反抗他，可是他不理會，後來被告的朋友一直打電話，他才結束這件事情；（...你剛剛有說在過程中你有反抗，可否說明你是如何反抗？）我有推他，可是那時候已經痛到沒力了，所以就沒有甚麼力氣把他推開。...（為何沒有大聲呼救？）因為我沒有力氣，所以沒有辦法喊出來。...（是誰把你的褲子脫掉？）辛○○。（你當時有無跟他說什麼？）我就說不要脫。（辛○○的反應如何？）繼續脫我的褲子。（他脫你的褲子的時候，你有無做什麼動作？）我推他。（如何推的？）我推他的手。（除了推他的手，他脫褲子的時候，你沒有什麼其他的動作，是否如此？）他是先脫掉我的褲子，把手指伸到我的陰道裡面，然後我也沒有力氣，所以沒有反應。（你是說辛○○把手放到你的私密處開始，你就全身沒有力氣反抗，是否如此？）我有反抗，但是沒有甚麼力氣。...（在辛○○在副駕駛座上將你的內衣扣子解掉，親你的胸部和嘴的時候，你當時有制止他的行為嗎？）我就叫他不要用我的胸部，因為他有用摸的也有用捏的，就是在他把我內衣用掉的時候。...（你方稱在被告回到車上脫掉你的褲子以手指插入你的陰道的這段時間內，你有推他，你是在何過程之中推他？）就是脫我的褲子還有把手指放入我的陰道的時候，我都有推他。（你方稱你在後座的時候，被告也有把你壓制住，他是如何壓制你？）他先脫我褲子，先把手伸進去我的陰道，然後再把我抱起來，讓我躺著，接著就把生殖器放入我的陰道。被告在將我抱起來讓我躺在後座之後，因為我有想要起來，所以他有壓我的肩膀的動作。（你當時除了在被告脫你的褲子還有把他的手指插入你的陰道時，你有推他，你口頭上有無拒絕他？）我有跟他說不要用等語。是依A女所證述遭被告以解開胸罩撫摸、吸吻胸部及以手指、陰莖插入陰道等行為時，A女有掙扎、推被告，並說不要，但因感到疼痛而無力將被告推開，且過程中被告將A女抱起來讓其躺在車後座，A女有想要起來，被告有壓A女肩膀之動作，衡以被告行為時係年滿19歲並在外工作之男子，而A女則係未滿14歲之瘦弱少女，有本院卷附A女之生活照片可參（見本院卷彌封袋），顯見被告年輕力壯，確有體型、氣力上之優勢足以壓制A女之性自主意識。再參諸證人A女於原審審理時證述：本件案發前並未與被告交往，也沒有較為親密動作，被告稱我跟他是男女朋友，還有在他家接吻，都是不實在等語（原審卷第92、96頁、100頁背面），至證人許志皓於原審雖證稱有聽聞被告表示與A女為男女朋友關係云云（原審卷第128頁），顯係聽聞被告片面陳述，無從據以認定案發當時被告與A女確係交往中之男女朋友關係，且由被告對於A女之出生年月日並不知悉（原審卷第140頁），本件發生後與A女即未有任何電話聯絡等情以觀（原審卷第33至47頁），被告辯稱案發當時其與A女為男女朋友，其吸吻、撫摸A女胸部並未違反A女之意願等節，尚難採信；況縱認被告確有與A女交往或為男女朋友關係，然A女於案發當時既有上開反對被告為猥褻、性交行為之言語及動作，被告仍違反A女意願以手指及陰莖插入A女陰道內，不因被告所稱其與A女為男女朋友關係，而得解免罪責。至被告下車上廁所時，A女因不知被告之後上車會對其為性交行為，且怕被告會再來找伊，所以一開始並未離開現場，業據證人A女證述在卷（原審卷第97頁背面、98頁），依其年齡、教育程度及A女與被告原為朋友關係，則A女於被告下車上廁所時，因不知被告之後上車會對其為性交行為，且顧慮被告會再來找伊等情，故而未先行離開現場而繼續留在車上，尚與常理無違，亦難以此逕認被告撫摸、吸吻A女胸部及以手指、陰莖插入A女陰道等行為，均未違反A女之意願。另A女於案發當天晚間至醫院驗傷，經醫師診斷其前胸口有2處吸吻傷（診斷書上併載「前胸口2處黑青」）及外陰部6點鐘方向有新鮮傷痕0.5公分外，其他身體部位並無明顯外傷等情，尚難據以推論被告之性交行為未違反Ａ女之意願，故上述驗傷診斷書之記載，尚不足以採為有利於被告之認定。綜上以觀，A女既已明確表示不要並有掙扎、推被告等動作，被告竟執意違背其意願，脫掉A女之胸罩、內褲，強制撫摸、吸吻A女之胸部，並強行將手指、陰莖插入A女陰道，完成性交行為甚明。被告否認有以手指陰莖插入A女陰道之行為，並辯稱：我跟Ａ女沒有發生性關係，當天只有親吻、愛撫而已，有經過Ａ女同意，沒有違反Ａ女意願云云，並非足採。本件被告強制性交犯行有上開證據方法足資佐證，本案待證事實已臻明瞭，辯護人於本院審理中聲請本院函請鑑定機關對被告、A女進行測謊、函查A女外陰部受傷發生原因及傳訊A女以確認被告與A女之性器官是否有接觸等節，本院認並無調查必要。
(七)綜上所述，被告及辯護人前揭所辯各節，均不足採。本案事證明確，被告強制性交犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)強制性交罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決採相同意旨）。
(二)查被告不顧A女表示「不要」，違反A女之意願，將A女之胸罩解開，強行撫摸、吸吻A女之胸部，嗣被告短暫下車上廁所時，A女便自該車副駕駛座爬至後座，被告立即返回進入該車後座，以事實欄所載之方式，以手指、陰莖插入A女之陰道內，以被告當時對A女為上開猥褻行為及手指、陰莖插入陰道行為，係於時間、空間緊密相連之情形下所為，應認被告原先強制猥褻之犯意，已轉化、升高為強制性交之犯意，違反A女意願之方式對A女為強制性交之行為，依上開說明，自應依吸收之法理，從其新犯意，應論以刑法第221條第1項之強制性交一罪。故核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。被告對告訴人A女所為以手指、陰莖插入A女陰道之強制性交行為，係基於單一強制性交犯意之延續，而於時間、空間緊密相連之環境下所為之接續行為，各行為間之獨立性尚屬薄弱，依社會健全之觀念評價，無從強予割裂，應僅論以一強制性交罪。公訴意旨雖認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌乙節，惟按刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲以下之男女強制性交罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為強制性交之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對未滿14歲者為強制性交並不違背其本意，始足當之；查證人A女雖於原審審理時證述：伊與被告認識很久，從小即認識被告，平常有往來，被告應知悉其年紀等語（原審卷第90頁、第91頁背面、第92頁），然又稱伊未曾告訴被告年紀，也未曾邀請被告參加生日宴會等語（原審卷第92頁、第94頁背面），被告於原審供稱伊不知A女出生日期（原審卷第140頁），則被告是否確實知悉A女實際年齡未滿14歲，尚有疑義；又參諸被告於原審羈押訊問時供稱A女應該有滿14歲等語（原審聲羈字卷第6頁背面），並於原審準備程序時供稱伊知道A女念國中3年級，差不多15歲等語（原審卷第26頁），再於原審審理時供稱不清楚A女之出生年月日，只知道案發時A女應該是國中2年級升國中3年級等語（原審卷第140頁），並觀之卷附A女提出之生活照片，衡情一般人仍難逕以辨別A女係未滿14歲之少女，故被告供稱A女應該有滿14歲，差不多15歲等語，尚難認有何悖於常情而非全然不可採信，復無其他積極證據證明被告於案發當時主觀上知悉A女未滿14歲，或其預見A女係未滿14歲，且對未滿14歲者為強制性交並不違背其本意等情，依「罪疑唯輕」之證據法則，應為被告有利之認定；公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，自有未洽，惟因起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條。另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖有明文規定，然被告於案發時係19歲，並非成年人，自無從依上開規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.本件公訴意旨係認被告涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，原判決既改依刑法第221條第1項強制性交罪論擬，則其所適用被告犯罪之法條，已由刑法第222條第1項第2款變更為同法第221條，自應依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更，原判決未依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更，於法有違。2.刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。本件被告業於103年9月3日與告訴人A女、C女達成和解，並賠償告訴人新臺幣18萬元，有桃園縣蘆竹市調解委員會調解書影本在卷可按（見本院卷第50頁），其犯後態度已與原審判決時有所不同，此為原審判決所未及審酌。被告不服原判決，提起上訴，猶執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與A女為朋友關係，為滿足一己性慾，而為本案強制性交犯行，侵害A女之身體自主權，並危害其身心健康及人格發展，犯後勾串證人企圖脫免罪責，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度及行為時年僅19歲，從事技術工之工作，並於本院審理中與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國103年10月28日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國103年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。