裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第120號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第120號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張玉琳 律師
彭火炎 律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2167號中華民國97年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第28528號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○運送私運之管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又運送私運之管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為「 瑞吉祥 3號」（現已更名為「瑞宏財6號」）漁船船長，其明知逾1000公斤以之漁貨，即屬行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品，竟均基於運送他人自境外私運進口且逾公告數額之管制物品之犯意，利用無違法性認識之輪機長 李金龍 、船員 蔡清 和、AllanCervantes（菲律賓籍）、BasirMohamadAbdul（印尼籍）等人，分別為運送下列他人自境外私運進口且逾公告數額之管制物品之不法行為：
㈠甲○○於民國95年12月8日23時許，駕駛「瑞吉祥3號」漁船
自臺中縣梧棲漁港安檢所申報出海作業後，並未實際從事捕撈作業，而航行至不詳海域，明知並非於我國領海範圍內捕獲，而係他人自境外私運進入領海內且重量已逾前揭行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品重量標準（即1000公斤）之各項漁獲產品，仍向不詳人士取得現成之如附表編號1所示未經許可逾公告數額1,000公斤之海鰻1300公斤、三點蟹50公斤、肉魚1500公斤、魟魚350公斤、黑鯛20公斤、赤翅50公斤、紅盤80公斤、午魚80公斤等總重3430公斤等漁貨（另有無從證明屬私運進口之漁獲產品白口1500公斤與黑口250公斤）；再於95年12月9日18時20分許，載運返抵臺中縣梧棲漁港安檢所並申報入港，而走私上揭漁貨入境。經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊（下稱中部第三岸巡總隊）人員依法實施安全檢查時，發現該船漁獲量異常，乃依甲○○所稱之作業漁區及該次出海作業時間、漁貨量等資料，填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，傳真予行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）查詢，並將該漁貨採樣後，即將上揭魚貨交由甲○○自行於95年12月11日、同月12日拍賣分別得款44655元、56148元。
㈡甲○○又於95年12月12日凌晨2時20分許，駕駛「瑞吉祥3號
」漁船自臺中縣梧棲漁港安檢所申報出海作業後，並未實際從事捕撈作業，而航行至不詳海域，復明知並非於我國領海範圍內捕獲，而係他人自境外私運進入領海內且重量已逾前揭行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品重量標準（即1000公斤）之各項漁獲產品，猶另向不詳人士取得現成之如附表編號2所示未經許可逾公告數額1,000公斤之紅目鰱（含紅盤魚）、三牙魚、鮸魚、午魚、白鯧魚、黑鯧魚各1桶、肉魚69桶（另有無從證明屬私運進口之漁獲產品白口魚1桶）等總重約6486.1公斤等漁貨後，再於同日16時15分許，載運返抵臺中縣梧棲漁港安檢所並申報入港，而走私上揭漁貨入境。經中部第三岸巡總隊人員依法登船實施安全檢查時，再度發現該船漁貨量異常，乃將該次漁貨扣押，並送交臺中魚巿場股份有限公司於95年12月14日拍賣得款307566元（扣除整理等費用21869元，實付金額為285697元）。
二、案經中部第三岸巡總隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按國家安全法第4條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：入出境之旅客及其所攜帶之物件。入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨。前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」；又海岸巡防法第4條規定「巡防機關掌理下列事項︰海岸管制區之管制及安全維護事項。入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」，同法第5條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。本件被告甲○○於95年12月9日、95年12月12日均駕駛「瑞吉祥3號」漁船載運漁貨返抵臺中縣梧棲漁港時，中部第三岸巡總隊人員依 上開 法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁貨）實施安全檢查後，因發現漁獲量異常，基於維護中華民國海域之利益及秩序，即得扣押或留置該漁貨，則中部第三岸巡總隊人員進而分別將被告於95年12月9日、同月12日載運之漁貨採樣送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗、並將被告於95年12月12日載運之漁貨扣押；復將被告出海作業時間、漁貨量等資料傳真予漁業署查詢，以資判定該等漁貨是否被告自行捕獲，均未逾必要程度，此等安檢行為所取得之證據，均有證據能力。至中部第三岸巡總隊人員於95年12月12日對瑞吉祥3號漁船實施安全檢查結果，進而認被告涉嫌違反懲治走私條例，乃將被告逮捕，雖另行贅製「附帶搜索、扣押筆錄」，仍不影響上開安檢行為所取得證據之證據能力，附此敘明。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件原審函請行政院農業委員會查明上揭漁獲物檢出氰化物反應之形成原因，經該會就查復結果所提出之97年1月2日農授漁字第0960165152號函（見原審卷宗第86至90頁）；又本院前審函請中央研究院鑑定黑鯧、土魠、海鰻、肉魚、黑鯛、赤翅等魚類是否可在臺灣西部沿海以底拖網作業捕獲，經中央研究院就鑑定結果所提出之97年10月7日公共字第0970285940號函；暨經國立臺灣海洋大學鑑定「瑞吉祥3號」漁船於95年12月8日及12日出海作業所載返之漁獲物是否為自行捕獲，就鑑定結果所提出之98年l月l9日海漁字第0980000383號函（見本院97年度上訴字第1934號卷㈠第52、53頁、第141至202頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。本案行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所藥試殘字第0962501093號函送之漁獲氰化物含量檢驗報告，為公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情況，有證據能力。另漁業署於95年12月11日、21日出具之2份「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」，業經本院前審向漁業署調閱該諮詢資料正本查核無誤，有該諮詢資料影本在卷可稽，並經製作人即漁業署技士 李俊文 於原審到庭具結證稱：前開傳真內容，伊都是依照漁業署漁獲諮詢小組之委員專家（學歷是博士、專長為漁具、漁法）意見彙整製作而成，沒有個人判斷，本案之前伊已經做過此等漁獲諮詢業務十幾次了等語。堪認上開電話傳真文書係於可信之特別情況下所製作之文書，具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及選任辯護人就本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除對前揭一、二、三所示部分有所爭執外，就其餘部分均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
五、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之中部第三岸巡總隊人員所拍攝現場照片及瑞吉祥3號進出港雷達監測航跡圖，係以科學、機械之方式，對於當時現場狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證據與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，自得採為本案判決之基礎，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何運送前揭私運之漁貨進口犯行，並辯稱如下：
㈠被告為瑞吉祥3號（現已更名為瑞宏財6號）漁船船長，該漁
船有底拖網漁具，有實際從事底拖網捕撈作業，被告並未至大陸沿海地區載運走私漁貨回臺中港。
㈡依漁業署水產試驗所網站摘要之95年度魚類別月別生產量值
、漁業生產量、縣市別魚類別生產量值資料報表及中央研究院台灣魚類資料庫網頁資料，本案漁業署傳真函所認定被告異常捕獲之海鰻、肉魚、黑鯛、赤翅、黑鯧等魚種，均可於臺灣西部沿海以中小型拖網作業捕獲。
㈢瑞吉祥3號漁船於95年11月17至22日因起網機械故障及吊杆
彎曲送修，可證明被告出海有從事捕撈作業之事實，被告漁船之捕獲設備生鏽，係因海水侵蝕結果，不得遽認被告出海後無捕撈作業。又瑞吉祥3號之載重量59.3公噸，95年12月9日、12日漁貨數量固屬豐富，惟不過5、6公噸左右，並未超過漁撈能力，自無所謂漁獲量異常之情形。
㈣本件係全國性「安康專案」執行期間所查緝之案件，各參與
專案之單位面臨辦案績效、案件管考、獎勵金等壓力，或有未依法執行或有執行過當之情形，嗣有相關機關陸續於96年
2月間赴行政院農業委員會陳情，行政院農委會並緊急召開「安康專案」執行座談會，檢討獎金之核發時機及加強查緝單位之教育訓練。本件第1次查獲即95年12月9日晚上7時許，瑞吉祥3號漁船經「安檢畢」，且該船漁貨已自漁船卸貨，裝運至大卡車時，其中安康專案督導官吳台榮爬上大貨車下來時，因腳踩空，跌下大貨車，撞到碼頭安全島，吳台榮始挾怨報復而偵辦被告云云。
二、經查：㈠被告為「瑞吉祥3號」船長，如何於上開時間，先後2次出海
並載運如附表編號1、2所示漁貨返回臺中縣梧棲漁港之事實，為被告所不爭執（見96年8月10日於原審提出之刑事準備書狀第2頁）；又查獲如附表編號1、2所示之漁貨，重量分別均逾1,000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，並為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品等情，有財政部關稅總局96年3月9日台總局緝字第0961004538號函、檢漁船（含船員）進出港檢查表、瑞吉祥3號進出港雷達監測航跡圖、刑案現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、瑞吉祥3號12月9日漁貨拍賣明細、臺中魚市場股份有限公司魚貨拍賣計價單等件在卷可憑，此部分事實堪信屬實。
㈡茲應究明者，乃獲案如附表編號1、2所示之漁貨是否為被告所捕獲，詳述如下：
⒈被告為中部第三岸巡總隊人員於95年12月9日、同月12日實
施安檢而查獲當時，「瑞吉祥3號」（現已更名為「瑞宏財6號」）漁船船上之漁具全數綑綁妥當，漁貨均已完成分類分裝，漁網甚且整捲收捲整齊（見中部第三岸巡總隊第一份資料卷及95年度偵字第28528號偵查卷第54、55、56頁所示照片）。
⒉又被告所駕之「瑞吉祥3號」漁船，自95年12月8日23時許出
港，迄95年12月9日18時20分許，返抵臺中縣梧棲漁港，期間僅19小時，載返漁貨多達5180公斤；又於95年12月12日凌晨2時20分許出港，迄同日16時15分許返抵臺中縣梧棲漁港，期間僅14小時，載返漁貨多達6486.1公斤等情，已見前述；又「瑞吉祥3號」漁船95年12月8日、同月12日出港時，其船上人員包含船長、輪機長、船員均各為5人，此據被告供明在卷；且證人即被告之船員 蔡清和 於偵查中具結證稱：瑞吉祥3號是採底拖網之作業方式等語；而「瑞吉祥3號」漁船於95年12月9日18時20分許返抵臺中縣梧棲漁港時，「該船……本航次從事底拖網作業，作業時間約13小時，最多5個網次」；又「瑞吉祥3號」漁船於95年12月12日16時15分許返抵臺中縣梧棲漁港時，其狀況為「甲板上只有捲網機，上面捲收的是一般底拖網網具，船尾掛著兩片網板」、「若進行拖網作業，時間只有約12小時，最多4個網次」，此經漁業署漁獲諮詢小組依中部第三岸巡總隊所送資料及照片判定明確，有緝獲漁船走私漁產品判定諮詢紀錄正本影本在卷可稽（見本院97年度上訴字第1934號卷宗第84至111頁）。則被告先後駕船出海時間分別僅有19小時、14小時，扣除航行時間及整理漁貨、清洗整理魚網花費之時間後，以上開人力所剩從事捕魚之時間不多，竟可分別捕獲漁貨多達5180公斤、6486.1公斤，已不甚合理。
⒊被告於95年12月9日、同月12日分別載返如附表編號1、2所
示之漁貨，經本院前審囑託國立臺灣海洋大學鑑定該漁貨是否為自行捕獲，結果認「㈠考量臺灣周邊海域漁業資源長期處於叫低水準狀態，漁政機關正積極從事漁業資源復育工作及管理措施，欲使漁業資源逐步恢復。惟該漁船出海作業時間分別僅有19個小時及14個小時，漁獲量卻高達5.1噸及6.4噸，就現階段漁業資源現況，實屬相當困難。㈡該漁船係從事拖網作業，漁獲物組成應相當複雜，惟來函敘述該船捕獲均屬黑鯧、海鰻及黑鯛等有價值魚種，且捕獲三點蟹，卻未捕獲蝦子等底棲性生物，另亦未有經濟價值不高之下雜魚，漁獲組成不合常理」，有國立臺灣海洋大學98年l月l9日海漁字第0980000383號函在卷可稽（見本院97年度上訴字第1934號卷第141至202頁）。則被告於短短時間內卻載返如附表編號1、2所示魚獲物，實難信上開漁貨係被告自行捕獲。⒋上開被告於95年12月9日、同月12日載返之漁貨，經中部第
三岸巡總隊人員採樣其中11件（魚10件、三點蟹1件）於95年12月18日送驗結果，其中8種鰓部檢出氰化物殘留，5種內臟檢出氰化物殘留，鱗和肉皆未檢出（按其中「馬加」、「白帶」未經依法採驗檢體程序，應予排除認定），此有行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所藥試殘字第0962501093號函送之漁獲氰化物含量檢驗報告在卷可憑（見95年度偵字第28528號卷宗第92頁、第94、95頁）。至被告之選任辯護人於本院審理中辯稱中部第三岸巡總隊對本件95年12月9日漁獲之採樣檢驗，未經任何行政或司法查扣，亦未經被告同意，尤其未經合法封存，無法確認送驗之漁獲來自被告漁船云云，惟中部第三岸巡總隊如何於95年12月9日對「瑞吉祥3號」漁船實施安檢、如何經被告同意並簽立切結書而對該漁船載返之魚貨（其中「馬加」、「白帶」未經法定之採驗程序，應予排除）依法採樣送檢等情，有中部第三岸巡總隊第一份資料卷可稽，復經第三岸巡總隊負責本案採樣與送檢之人員乙○○（負責採樣）、丙○○（負責送檢）於本院本審審理時到庭證述明確，被告之選任辯護人空言爭執，洵屬無據。
⒌又原審函請行政院農業委員會查明上揭漁獲物檢出氰化物反
應之形成原因，經行政院農業委員會依上揭跡證鑑定漁體殘留氰化物之原因，結果認：
⑴氰化物毒性劇烈，一般作為工業催化劑用，其在自然環境
中中絕少自然出現，多是經由工業生產廢料，排放進入水域，但因其對生物有強烈致命性，故會受到工業廢物排放之強制管制。雖然少數植物如櫻、杏、蘋果等果仁中或木薯等植物亦含有天然氰化物，或是經由森林燃燒下高溫產生氰化物，但一般自然環境多不含有此類劇毒物質，故該批魚隻所檢出之氰化物，應非自然界出現之物質，亦不可能是經由魚體自然腐化所產生。
⑵氰化物偶而被濫用如毒魚使用，一旦濫用，進入生物體若
不不超過致死劑量，則生物體會很快將氰化物代謝成硫氰化物，毒性將急速消失，故檢測鰓部含有硫氰化物，但氰化物不會檢出。但濫用時使用過量，則生物體會致死，鰓部或內臟皆可檢出氰化物和硫氰化物。
⑶生物體自餌料食物中可能攝食到含氰根之糖甘化物，在腸
中因酵素分解會產生氰化物，若量不高，亦很快代謝成硫氰化物，若量高，其氰化物和硫氰化物亦應存在腸內容物或內臟中，其最大不同，若濫用氰化物毒魚時，鰓部、內臟甚至皮膚表面可檢出氰化物和硫氰化物，若是魚體攝自飼料時，僅腸內容物和內臟可能檢出氰化物和硫氰化物。
⑷本案毒物試驗所測定之檢體，其中8種鰓部檢出氰化物殘
留，5種內臟檢出氰化物殘留，鱗和肉皆未檢出，鰓部氰化物之殘留量和檢出比率均比內臟高，顯示氰化物進入魚體途徑係藉由呼吸作用進入鰓與內臟。由於氰化物屬劇毒物質，除非惡意毒化環境，增加捕撈效應，一般漁船藉由正常漁網捕捉是不可能捕撈到含有氰化物之魚體。故此次魚體檢測到氰化物，若來源是由自然狀況下生產之機率非常低。至於漁獲或氰化物來源從目前之數據是無法推論出，但應該可知是非自然產生，推論應是施加氰化毒物於海域，導致魚隻中毒捕獲……氰化物屬劇毒化學藥劑，並非防腐藥劑，即使其對微生物有抑制細菌之作用，但絕不可以使用於任何食品。魚隻驗出氰化物反應，其意義乃氰化物被濫用作為毒魚而殘留魚體，或草食性魚種攝食藻中含有氰根之糖甘化物。但基於檢出氰化物之魚隻大多為肉食性魚種，而且主要分佈在鰓部，其次為內臟，另氰化物尚未進入魚肉部分，即造成魚體中毒而被捕獲。同理，魚鱗部分未發現氰化物，故氰化物並非死後才附著上去，既然並非死後才附加氰化物，則其目的並非在防腐，故推測本事件的氰化物濫用於毒魚用途上，藉由施加氰化物造成魚隻中毒，易於捕撈（見原審卷宗第86至90頁行政院農業委員會復以該會農授漁字第0960165152號函所示）。
⑸由上可知，被告於95年12月9日、同月12日載返之漁貨殘
留氰化物，係因捕撈者施加氰化毒物於海域，導致魚隻中毒所致。惟本案被告始終堅稱其未以毒魚方式撈捕漁獲等語，則上開漁獲物倘係被告自行撈捕，而被告又未以毒魚方式撈捕，其漁獲物豈可能被驗出氰化物反應？足認被告於95年12月9日、同月12日分別載返如附表編號1、2所示之漁貨，確非被告自行捕獲，應係被告於不詳海域，向不詳姓名之人以低價取得由他人自境外私運進入領海內之上揭現成漁貨後，再運送抵臺中縣梧棲漁港欲高價出售藉以牟利甚明。被告所辯上開漁貨係其自行撈捕云云，自係飾卸之詞，不可採信。
⑹被告係僱用李金龍擔任輪機長、船員蔡清和、AllanCerva
ntes（菲律賓籍）、BasirMohamadAbdul（印尼籍）等人擔任船員於前揭時間出海一節，業據證人李金龍、蔡清和、AllanCervantes、BasirMohamadAbdul等人分別於中部第三岸巡總隊人員詢問及檢察官偵訊時供述在卷，核諸懲治走私條例所規範之管制物品種類及數量，尚待海關進口稅則及管制物品項目及其數額規定加以補充，而李金龍等人均受僱在「瑞吉祥3號」漁船上工作，均依船長指示作業，對於漁船運送私運之何種類、數量之管制物品進口始觸犯刑罰，實難有所預見，且該漁船每月均出海作業，此亦有漁船之進出港紀錄附卷可稽，則其等在忙於漁撈作業之前提下，亦難獲知何種魚類及數額係涉及管制物品並須受刑罰制裁，則依一般觀念，通常人亦不免有此誤認而信為正當，其等欠缺違法性認識應已達於不可避免之程度，尚無從遽認證人李金龍、蔡清和AllanCervantes、BasirMohamadAbdul等人與被告就上揭運送私運之進口漁貨犯行有何犯意聯絡或行為分擔，應係被告利用無違法性認識之李金龍、蔡清和、AllanCervantes、BasirMohamadAbdul等人運送如附表編號1、2所示之私運進口漁貨。
⑺至證人即被告所僱用之輪機長李金龍、船員蔡清和、Alla
nCervantes（菲律賓籍）、BasirMohamadAbdul（印尼籍）等4人分別於中部第三岸巡總隊人員詢問、檢察官偵訊時，均稱：瑞吉祥3號漁船確有出海進行漁撈作業云云，證人李金龍、蔡清和於本院前審審理中均證稱上開漁貨係自行捕獲云云，顯與前開客觀事證不符，不可採信。
另證人 陳明殿 於本院前審審理中證稱「（問：請提示辯護人96年8月10日證三有關修護明證書、估價單、發票，這是否你們公司開立？）對」、「（問：上面有記載瑞吉祥95年11月17日因為起網機故障送修，22日才修復完畢，是否有這樣事實？）有」、「（問：起網機為何故障？）有作業才會故障」等語；證人 林義雄 於本院前審審理中證稱「（問：請提示辯護人96年8月10日證三有關估價單，這是否你們企業社開立？）是」、「（問：上面記載95年12月7日開立，你是否按照實際修復時間寫的估價單？）是」、「（問：上面記載吊干等修復，修復內容為何？）吊干因為吊魚吊到彎掉換新的」、「（問：通常吊干彎掉原因為何？）魚如果很多，吊干有一定的承受力超過就會彎掉」、「（問：依你的經驗判斷，瑞吉祥吊干彎掉，這個時間漁獲量是否很多？）應該很多」等語（見本院97年度上訴字第1934號97年10月30日審判筆錄），核證人陳明殿、林義雄所述內容，係關於「瑞吉祥3號」漁船分別於95年11月17日、95年12月7因起網機故障、吊干彎掉而送修，難認與本案被告上揭於95年12月9日、同月12日運送私運之漁貨犯行有何關聯，證人陳明殿、林義雄所述，均無從採為有利被告之認定，附此敘明。
㈢至上揭漁業署漁獲諮詢小組認被告所稱作業海域不可能捕獲
若干種類漁獲一節，業經本院前審函請中央研究院鑑定黑鯧、土魠、海鰻、肉魚、黑鯛、赤翅、白口等魚類是否可在臺灣西部沿海以底拖網作業捕獲，結果認以上7種魚可於臺灣西部沿海及北部沿海捕獲，此有該院97年10月7日公共字第0970285940號函在卷可稽（見本院97年度上訴字第1934號卷第53頁）；復經國立臺灣海洋大學鑑定，結果認「臺灣位居亞熱帶海域，加上不同流系之洋流在臺灣周邊海域交會，海洋生物呈現多種多樣性變化，各魚種在臺灣周邊海域均有可能分布。因此，鑑定我國漁船捕獲之漁獲物，是否為自行捕獲，應以漁獲物組成合理性為依據，不宜以魚種之可捕獲性作為判斷原則」，有國立臺灣海洋大學98年l月l9日海漁字第0980000383號函在卷可稽（見本院97年度上訴字第1934號卷第141至202頁），漁業署此部分意見尚有誤會，無從採為不利於被告之認定，附此敘明。
㈣另證人即第三岸巡總隊人員丁○○於原審審理時具結證稱「
本案是我們安檢所的人員進行例行性漁船安檢時，發現被告船隻依其作業時間漁獲量過多，所以才懷疑涉有走私漁獲而為偵辦。本案並非因情資而查獲」等語明確，可知本案係中部海岸巡防機關人員依法對漁船行使一般性安全檢查、查緝走私職務而查獲，並非先有特定情資而刻意追蹤鎖定對象偵辦。被告辯稱伊係因「安康專案」不當執行、專案督導官吳台榮挾怨報復云云，顯屬臆測之詞；又本件被告於95年12月9日、95年12月12日均駕駛「瑞吉祥3號」漁船載運漁獲返抵臺中縣梧棲漁港時，中部第三岸巡總隊人員依法對該船舶及其載運人員、物品（即漁貨）實施安全檢查後，因發現漁獲量異常，基於維護中華民國海域之利益及秩序，自得扣押或留置該漁獲，已見前述，被告之選任辯護人指稱本件搜索扣押程序不合法云云而於本院前審請求傳訊證人即中部第三岸巡總隊人員 邱其興 、 吳政欣 云云，自無調查之必要，附此敘明。
㈤綜據上述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪科刑之說明：
一、被告2次運送私運之進口漁貨重量均逾1000公斤，故均屬行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品無訛。茲對被告論罪說明如下：
㈠核被告所為，均係犯懲治走私條例第3條第1項運送私運之管
制物品進口逾公告數額罪。至檢察官起訴書認被告係犯懲治走私條例第12條、第2條規定之自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區罪嫌一節，因被告堅決否認犯行，且無法查究其所運送之本案漁貨確係來自大陸地區；復按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言。國境包括領土、領海及領空，依中華民國領海及鄰接區法第三條之規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，是同屬運送管制物品，自應分別視其係於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，茍其屬前者，應適用同條例第3條之規定論以國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第2條第1項處斷，即不能逕論以私運管制物品罪。本件依證人丁○○於本院本審審理時到庭所證述之：「（受命法官問：本件是否能確認瑞吉祥3號兩次都有駛離我國領海之外，再由公海進入我國領海？）就這張圖（按即卷附之前揭航跡圖）來看，12月12日瑞吉祥3號所標示超出雷達接收範圍的最後位置大約為9點多海浬，所以無法確定是否有超過到12海浬；至於12月9日的部分，瑞吉祥3號先報告進港航跡圖這一份，我們一開始接受到瑞吉祥3號的位置是大約是11海浬多，第二張是出港的位置，最後顯示的是大概是7、8海浬那邊，因此都沒有他的航跡超越我們領海範圍這部分的雷達資料，也無法看出他有離開我們的領海」等語等情，在被告堅決否認私運管制物品進口之情下，顯尚難逕以本件所查獲之魚貨產品非被告所親自捕撈一情，即認被告有自國境外私運前揭為中部第三岸巡總隊所查獲之進口物品犯行甚明。是檢察官起訴法條自有未洽，惟因起訴之社會基本事實相同，爰予變更之。
㈡被告利用無違法性認識之船員所為前開犯行，為間接正犯。
至交付如附表所示漁貨予被告之不詳姓名人士，不能證明有犯罪之故意，尚難認該不詳姓名人士與被告有犯意聯絡，併予敘明。
㈢被告上開2次運送犯行，犯意各別、行為不同，應予分論併罰。
二、原審對被告論罪科刑固非無據，惟被告利用無違法性認識之船員所為前開犯行，為間接正犯，原審疏未審究；又上揭漁業署漁獲諮詢小組關於認定被告所稱之作業海域不可能捕獲黑鯧、土魠、海鰻、肉魚、黑鯛、赤翅、白口等魚類一節，尚有誤會，無從採為不利於被告之認定，已見前述，原審卻採為對被告論罪之基礎，皆有未合；又原審認被告所犯均係懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪，亦有未洽，皆已詳如前所論述。被告仍執前詞否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無不良素行紀錄，運送私運進口之漁貨數量、價值，犯行所生之危害，犯後未能坦承犯行，態度不佳，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及分別諭知易科罰金之折算標準。又被告2次犯罪時間均係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前，合於該條例所定減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，各減其宣告刑2分之1，並依刑法第51條第5款定其應執行之刑，及就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。至本件查獲如附表編號1、2所示漁貨，分別經被告自行拍賣及送交臺中魚巿場股份有限公司拍賣，此有拍賣明細、收據等附卷可憑（見中部第三岸巡總隊第一份資料卷及95年度偵字第28528號偵查卷第105至107頁），且迄今並已逾多時，前開漁貨顯已不存在，自無從為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，懲治走私條例第3條第1項、第11條，刑法第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國99年1月12日
附表┌───┬─────────────────────────────┬──────┐│編號│貨物品名及重量（公斤）│返港入境日期│├───┼─────────────────────────────┼──────┤│1│海鰻1300公斤、三點蟹50公斤、肉魚1500公斤、魟魚350公斤、黑│95年12月9日│││鯛20公斤、赤翅50公斤、紅盤80公斤、午魚80公斤等總重3430公斤││││。（另有無從證明屬私運進口之漁獲產品白口1500公斤、黑口250││││公斤）││├───┼─────────────────────────────┼──────┤│2│紅目鰱（含紅盤魚）、三牙魚、鮸魚、午魚、白鯧魚、黑鯧魚各1│95年12月12日│││桶、肉魚69桶（另有無從證明屬私運進口之漁獲產品白口魚1桶）││││約4800公斤，總重共約6486.1公斤。││└───┴─────────────────────────────┴──────┘