裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2556號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2556號上訴人即被告乙○○選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1729號中華民國98年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第8034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科【此二案件經送監執行（包括殘刑部分）後，於民國94年10月23日因縮刑期滿而執行完畢】，又於①95年8月9日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第609號判處應執行有期徒刑10月（施用第一級毒品8月、施用第二級毒品4月，二罪併定）確定；②又於96年2月9日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第942號判處有期徒刑3月確定；③另於96年2月26日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第148號判處應執行有期徒刑1年4月（施用第一級毒品10月、施用第二級毒品7月，二罪併定）確定；上開①、②所示案件部分，又經臺灣彰化地方法院於96年4月19日以96年度聲字第691號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年。適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開①、②、③所示案件，再經臺灣彰化地方法院於96年10月3日以96年度聲減字第1377號裁定減刑，其中①、②所示案件部分經裁定減刑為4月、2月、1月又15日，並定應執行刑為有期徒刑6月；另③所示案件部分則經裁定減刑為5月、3月又15日，並定應執行刑為有期徒刑8月，經送監執行後，於97年2月24日因縮刑期滿而執行完畢（於本案未構成累犯，詳見後述）。緣因 陳振國 （已死亡，係乙○○之親兄長）於87年間死亡前之某時起，未經許可持有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆及土造金屬槍管6枝（屬其他各式槍砲之主要組成零件，非屬制式手槍之主要組成零件）等物，並將之藏放在彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處房間天花板上，嗣陳振國逝世後，乙○○於90年6月26日入所戒治前之某日，因上址住處房間天花板失火而發現上開半自動改造手槍1枝、子彈共20顆及屬其他各式槍砲之主要組成零件土造金屬槍管6枝等物。其明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈及經公告之屬其他各式槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，竟自斯時起未經許可而無故持有，並將上開具殺傷力之改造手槍1枝、子彈共20顆及屬其他各式槍砲主要組成零件之土造金屬槍管6枝等物置放在上址住處內。嗣於98年9月9日16時40分許前之某時，乙○○隨身將上開半自動改造手槍1枝、子彈共20顆及屬其他各式槍砲主要組成零件之土造金屬槍管6枝等物品，持往彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號「金陵汽車旅館」213室投宿。乙○○因涉犯毒品案件，另案遭臺灣彰化地方法院通緝中，經警尋線於98年9月9日16時40分許，在「金陵汽車旅館」213室內當場逮獲，現場除扣得第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命4包、玻璃吸食器1支、塑膠吸管1支、裝過第一級毒品海洛因的之殘渣袋2個等物外（所涉毒品案件由檢察官另案偵辦），並在有偵查權限之人知悉犯罪人之前，主動告知帶同警方人員在前揭旅館213室1樓，停放車牌號碼0000-00號自小客車後行李箱內，取出上開有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆及土造金屬槍管6枝等物，對於尚未發覺之罪自首而接受裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：被告及其選任辯護人於本院審理時對於證據能力部分，均表示無意見。且查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人即在場人 黃軒圖 、 林敏鈴 2人分別於98年10月9日、98年10月15日在檢察官偵訊時所為之陳述，本院審酌證人黃軒圖、林敏鈴2人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人黃軒圖、林敏鈴2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人黃軒圖、林敏鈴2人上開於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人黃軒圖、林敏鈴2人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之改造手槍、子彈、槍管及撞針等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。
三、至卷附之現場查獲照片、查扣證物照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆、土造金屬槍管6枝及土造金屬撞針半成品6枝等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（因係被告自首，由所有人被告任意提出交付而予以扣押），且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件業經被告為認罪之答辯，是以本案卷內所引用之供述證據（含言詞及書面），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此部分證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，被告及其選任辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白犯罪，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、上開犯罪事實業據上訴人即被告（下稱：被告）於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即在場人林敏鈴、黃軒圖於檢察官偵訊中所為查獲過程之證述相符，並有現場查獲照片、查扣證物照片共16幀附卷可稽，此外，並有仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆、土造金屬槍管6枝等物扣案足資佐證。而上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。而送鑑子彈20顆，經鑑定結果：其中10顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另5顆認均係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底具撞擊痕跡，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。送鑑槍管6枝，認均係土造金屬槍管；送鑑撞針6枝，認均係土造金屬撞針半成品，此有該局98年9月24日刑鑑字第0980126588號鑑驗書1份在卷可參。其中扣案之土造金屬槍管6枝，確屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之其他各式槍砲主要組成零件無誤。足徵被告之自白確與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按其他各式槍砲之主要組成零件種類包括：槍管、槍身、扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣。此為內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之內容；另按槍砲之主要組成零件並無殺傷力之問題，自不以具有殺傷力為必要，是縱所查獲之槍枝經鑑定結果無殺傷力，仍不影響該等零件為槍枝之主要組成零件之事實（最高法院95年度臺上字第2024號、94年度臺上字第7252號判決意旨參照）。又按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。次按繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字第733號判例意旨參照）。末按無故持有槍枝之主要組成零件及子彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，及終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院89年度臺上字第287號、89年度臺非字第186號判決意旨參照）。故而，被告開始持有扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆、土造金屬槍管6枝等物之時間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布施行前；亦在94年2月2日修正公布之刑法施行（95年7月1日）前，然其持有之行為繼續至98年9月9日始被查獲，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例、刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7月1日開始施行之修正後刑法之規定予以論處，而無新舊法比較適用之問題，併予指明。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定，係刑法第62條自首規定之特別法，應優先適用，而該條項中所謂「報繳」，係指報繳所持有槍砲、彈藥之全部而言，若僅報繳部分，不能依該條項減輕或免除其刑；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應「報繳」其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院90年度台上字第3561號刑事判決意旨參照）。綜上本件被告雖有於偵查及審判中自白，然因被告所持有之槍械、彈藥並未移轉與他人持有，而是仍由被告自己持有中，惟揆諸上開說明，被告仍不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定之要件，同此敘明。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「寄藏」，係指受他人委託代為保管，而將物置於自己實力支配之下，故必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏可言，申言之，即原持有人為免物之被搜獲或發現而託之暫為藏匿之意，最高法院著有74年台上字第3400號判例及91年度台上字第5587號判決可資參照，詳析其要件有三：其一，須他人先有持有之行為；其二，須受他人之委託而受寄代藏；其三，須將受寄藏物置於自己實力支配之下。故行為人之行為是否該當於槍砲彈藥刀械管制條例所規範之寄藏槍枝、子彈及主要組成零件罪，均應充足上述三要件，亦即須視行為人主觀上是否具有寄藏之犯意，而受他人委託代為保管；客觀上行為人置於自己實力支配之下之物，是否可認係他人持有而委託其受寄代藏；必須綜合授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與委託人間，寄藏之故意及行為時，始足該當犯罪。本件依被告之自白可知，其持有本件扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆、土造金屬槍管6枝等物之初始，並非係受其兄陳振國之委託而同意受寄代藏，是被告於本案所為自非屬「寄藏」之犯罪態樣，而僅係單純之持有（被告之持有係因無主物先占之行為而取得所有權）。
五、查本案被告自其住處彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號房間之天花板上，發現其兄陳振國於死亡前所藏放之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈15顆、非制式子彈5顆、土造金屬槍管6枝等物，未經許可而持有之，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；及同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。起訴書認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌；同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌；及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪嫌，惟被告之行為應論以「持有」而非「寄藏」已如上述，是起訴書就此所認尚有誤會，但因仍與應適用之各該法條屬於同一條項，並無變更法條之問題，且本院亦已於審理中告知此方面法律適用意旨，自無礙於被告之防禦。復按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。本件被告於同一地點，同時持有改造槍枝1枝、子彈共20顆及土造金屬槍管6枝，揆諸前開判決意旨，係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。再按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，此為刑法第62條前段之特別規定，自應優先適用。本案被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，即主動將上開扣案之槍、彈及土造金屬槍管等物取交員警，向員警供出其未經許可持有上開改造手槍1枝、子彈共20顆及土造金屬槍管6枝之犯行，而自首接受裁判，此經彰化縣警察局員林分局同安派出所警員 林志陽 於原審審理時結證無訛，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。末按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
故犯罪行為在徒刑執行完畢之前，無從認定其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，無刑法第47條第1項之適用，本件被告持有扣案之半自動改造手槍1枝、子彈共20顆及屬其他各式槍砲主要組成零件之土造金屬槍管6枝等物之時間，係在90年6月26日入所戒治前之某日，而被告於90年6月26日前並未曾有受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，雖被告有上開如犯罪事實欄所載之前科紀錄，並分別於94年10月23日及97年2月24日執行完畢之情形，然被告持有扣案之半自動改造手槍1枝、子彈共20顆及屬其他各式槍砲主要組成零件之土造金屬槍管6枝之行為均係屬繼續犯，且其於實施持有行為之初時，犯罪即已成立，故其犯罪行為在徒刑執行完畢之前，無從認定對刑罰反應力薄弱，與累犯之要件不合，自不能適用累犯論科（參閱最高法院70年度臺上字第1521號判決意旨）。公訴意旨認本案被告所犯應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。
六、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴原審就被告持有土造金屬撞針半成品6枝部分，僅於判決書中記載稱：「--，（土造金屬撞針半成品6枝，則均非屬內政部前述公告之槍砲主要組成零件）。--」等語，而疏未就此經檢察官起訴部分，在判決書內敘明不另為無罪諭知之旨，自有未洽。⑵又被告正確之前科紀錄應為：「又於①95年8月9日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第609號判處應執行有期徒刑10月（施用第一級毒品8月、施用第二級毒品4月，二罪併定）確定；②又於96年2月9日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第942號判處有期徒刑3月確定；③另於96年2月26日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第148號判處應執行有期徒刑1年4月（施用第一級毒品10月、施用第二級毒品7月，二罪併定）確定；上開①、②部分所示案件，又經臺灣彰化地方法院於96年4月19日以96年度聲字第691號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年。適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開①、②、③所示案件，再經臺灣彰化地方法院於96年10月3日以96年度聲減字第1377號裁定減刑，其中①、②所示案件部分經裁定減刑為4月、2月、1月又15日，並定應執行刑為有期徒刑6月、另③所示案件部分則經裁定減刑為5月、3月又15日，並定應執行刑為有期徒刑8月，經送監執行後，於97年2月24日因縮刑期滿而執行完畢」，惟原審判決卻將被告所犯前案情形記載為：「乙○○前於民國（下同）95年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以95年度易字第942號判處有期徒刑3月及95年度訴字第609號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開
2案之罪，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經本院以96年度聲減字第1377號裁定減刑為有期徒刑1月15日、4月、2月，應執行有期徒刑6月確定【第1案】；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第148號判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，另由本院以96年度聲減字第148號裁定減刑為有期徒刑5月、3月15日，應執行有期徒刑8月確定【第2案】；前揭第1案與第2案之罪，接續執行後，甫於97年2月24日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）」，顯與被告之前案紀錄不符，亦有可議。被告上訴意旨或僅以自己之說詞請求能依刑法第59條酌予減輕其刑；或僅空言提及原審判決「未審酌被告之家庭狀況，如因此入監服刑，將導致家庭之破碎」云云；或謂以「本案被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之部分，已符合自首及自白之要件，應減輕或免除其刑；又被告持有上開槍彈八年來，均未曾持之射擊、亦未曾攜之犯案或有何危害社會治安之情」，逕而請求本院撤銷原判決，刑度部分改判處有期徒刑1年6月，並諭知緩刑之宣告，並執此指摘原判決不當，並為上訴依據，本院認均為無理由。惟原判決既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。審酌被告之平日素行非佳、其為國小畢業之智識程度、生活狀況為小康（參見警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的僅係單純之持有，犯罪手段尚屬平和、被告持有之槍枝、子彈及主要組成零件土造金屬槍管之數量，持有時間長短，其於本案雖未構成累犯，惟其不知警惕，明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之槍枝、子彈及持有其他各式槍砲之主要組成零件槍管，仍予為之，並進而隨身持往公共場所，對於社會治安及民眾起居安危造成潛在威脅，惟並查無證據證明被告業已持之另犯他罪，且被告於案發後主動配合員警起出本件扣案槍、彈及槍管等物，犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑【按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨參見）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至被告及其選任辯護人主張「被告持有上開槍彈八年來，均未曾持之射擊、亦未曾攜之犯案或有何危害社會治安之情，本即屬本件被告犯罪之態樣（即單純持有），尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。至被告自首部分本院亦已依法減輕其刑，是此部分亦非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，併予敘明。】，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆（起訴書內及原審公訴蒞庭之檢察官雖分別有為具體求刑，請求判處被告有期徒刑10年、8年，併科罰金新臺幣100萬元，惟經本院審酌被告係屬自首及其持有土造金屬撞針半成品部分業經本院另為不另為無罪之諭知，是以上開各該求刑之基礎已有不同，是本院認起訴書及原審公訴蒞庭檢察官所為之求刑均尚嫌過重，併予敘明）。至被告及其選任辯護人請求本院予被告緩刑宣告之諭知部分，因被告有如犯罪事實欄所載之前案紀錄，尚與宣告緩刑之要件不符，是本院自無從為緩刑宣告之諭知，末此敘明。
七、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈10顆、非制式子彈3顆，均為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；另扣案之土造金屬槍管6枝，均係屬其他各式槍砲之主要組成零件，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所列之違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至於經鑑驗試射之9mm制式子彈5顆及非制式子彈2顆，雖均認具殺傷力，惟該等試射所餘之物，已喪失子彈效用，不再具有殺傷力而待廢棄之物，爰不予宣告沒收；而扣案之土造金屬撞針半成品6枝，既均為半成品即非屬槍枝之主要組成零件，當非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另謂以：被告乙○○於90年間之某日，由陳振國（已死亡）持撞針6枝，至彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號被告乙○○住處，委由被告乙○○寄藏，被告乙○○竟未經許可，而無故持有上開撞針6枝，並將上開撞針藏匿於上址住處內。嗣於98年9月9日16時40分許，乙○○持撞針6枝，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號金陵汽車旅館213室投宿時為警查獲，並經被告乙○○出於自願性同意搜索，帶同警方人員在上址1樓其所停放之車牌號碼0000-00號自小客車行李箱內取出上開撞針6支。因認被告此部分亦涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪嫌。
二、公訴人此部分係以業經被告供承不諱，復有撞針6支扣案可證。並有內政部警政署刑事警察局98年9月24日刑鑑字第0980126588號槍彈鑑定書1紙在卷可稽。按手槍之主要組成零件種類包括：槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘，此為內政部86年11月24日（86）臺內警字第8670683號公告之內容；又按槍砲之主要組成零件並無殺傷力之問題，自不以具有殺傷力為必要，是縱所查獲之槍枝經鑑定結果無殺傷力，仍不影響該等零件為槍枝之主要組成零件之事實（最高法院95年度臺上字第2024號、94年度臺上字第7252號判決意旨參照）。是本案扣得之撞針6支，既是供組成手槍之用，自屬槍砲之主要組成零件，為其主要論據。惟訊據被告固不否認持有撞針半成品6支之行為，惟矢口否認有公訴人所指訴此部分之犯行。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，此有最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例可資參照。經查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條規定：本條例所稱槍砲、彈
藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。二、彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。三、刀械：指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式）及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械。前項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之。嗣內政部於86年11月24日以台（86）內警字第8670683號公告，其他各式槍砲之主要組成零件種類包括：槍管、槍身、扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣。惟本件扣案之撞針6枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑撞針6枝，認均係土造金屬撞針半成品，此有該局98年9月24日刑鑑字第0980126588號鑑驗書1份在卷可參。該扣案土造金屬撞針6支既僅為半成品，自屬無法供組成其他各式槍砲之用，足認該扣案之撞針半成品6枝均非為其他各式槍砲之主要組成零件無誤。
㈡此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告有公訴意旨
所指之此部分犯行，應認被告此部分犯行事證不足，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人既認被告此部分犯行與上揭經本院判決諭知有罪判決部分間，係具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國99年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號
一、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）。
二、扣案之九MM制式子彈拾顆及非制式子彈叁顆。
三、扣案之土造金屬槍管陸枝。