臺北高等行政法院94年度訴字第3394號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3394號判決

裁判日期：民國95年06月29日

裁判案由：商業登記法及建築法

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03394號原告甲00000000被告臺北市商業管理處代表人乙○○（處長）訴訟代理人丙○○
丁○○被告臺北市政府工務局代表人 莊武雄 （局長）訴訟代理人戊○○兼送達代收
己○○ 陳秋芬 上列當事人間因商業登記法及建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年9月9日府訴字第09422448500號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：臺北市○○區○○○路○○號6樓建築物，領有被告臺北市政府工務局核發之79使字第0561號使用執照，核准用途為「一般零售業（不含餐館）、百貨」，被告臺北市政府工務局嗣以民國（下同）84年7月4日（84）北市工建字第15135號函准予變更用途為餐飲業（酒店）面積499.18平方公尺（屬商業類第3組），由原告開設市招「金朝代酒店」營業使用。又原告於該址領有臺北市政府核發之北市建1商號（84）字第211380號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：酒店業務之經營（營業樓地板面積407.9平方公尺）。嗣臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所於93年11月20日派員至原告營業場所進行臨檢時，查認原告僱有女服務生坐檯陪侍，並僱有駐、演唱從業人員表演領取小費（紅包）及經營視聽歌唱業務等情事，該分局乃以93年11月23日北市警萬分行字第09364915500號函通報被告臺北市政府商業管理處及臺北市政府工務局等權責機關查處。案經被告臺北市政府商業管理處審認原告未經申請核准擅自經營登記範圍外之酒吧、視聽歌唱等業務，違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條規定，以93年11月29日北市商3字第0933515520
0號函處以原告新臺幣（下同）30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告臺北市政府工務局查處。另經被告臺北市政府工務局審認系爭建築物之使用人即原告未經申請核准擅自變更使用為經營視聽歌唱（屬商業類第1組）、酒店（有女陪侍）（屬商業類第1組）等業務，違反建築法第73條第2項前段規定，乃依同法第91條第1項規定，以94年1月20日北市工建字第09430203700號函處原告120,000元罰鍰，並請恢復原核准用途使用或於文到3個月內辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，該函並於94年1月25日送達。原告不服前開被告臺北市政府商業管理處93年11月29日北市商3字第09335155200號函及被告臺北市政府工務局94年1月20日北市工建字第09430203700號函，於94年2月22日向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府府訴字第09422448500號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否未經申請核准擅自經營登記範圍外之酒吧、視聽歌唱等業務？以及是否未經申請核准擅自變更建築物使用項目？㈠原告主張之理由：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈按中央法規標準法第18條：「各機關受理人民聲請許可案
件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」。本件原告使用執照核准在先，被告臺北市商業管理處行政命令管理細則公告實施在後，故被告臺北市商業管理處93年11月29日北市商3字第0933
5155200號函部分，臺北市政府府訴字第09422448500號訴願決定，決定訴願不受理，於中央法規標準法及行政程序法均不合，因原處分書是錯誤的，沒有時效問題，被告臺北市商業管理處以時效逾期不受理，原告請求行政法院撤銷原處分。
⒉關於被告臺北市政府工務局94年1月20日北市工建字第094
30203700號函部分，訴願駁回。依中央法規標準法第18條之從新從優原則，被告違法執行，行政法院應依職權撤銷原處分。
⒊原告依中央法規標準法第18條及行政程序法第9條規定，
行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。本件原告應屬適用舊法規，因核准用途使用執照在先，臺北市政府管理細則編定公告實施在後，臺北市政府府訴字第09422448500號訴願決定清楚記載。
⒋綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈關於被告臺北市政府商業管理處部分：
⑴按臺北市政府92年11月28日府建商字第09222182000號
公告：「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效。
」；91年5月6日府建商字第09100649900號公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」；92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正該裁罰基準。商業登記法第1條規定：「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」第
6條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之。」第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表「J702080酒吧業」定義內容：「指提供場所，備有服務生陪侍，供應酒類或其他飲料之營利事業。」、「J701030視聽歌唱業」定義內容：「指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」、「J79999
0其他休閒服務業」定義內容：「凡從事J701至J702小類外其他休閒服務之行業」。經濟部87年12月1日經（87）商字第87227044號函釋：「『陪侍』定義之解釋，就實務上以不違反『社會秩序維護法』有關『妨害善良風俗』相關規定為前提，舉凡與客人飲酒（倒酒）、聊天、唱歌等無不可。」；該部商業司90年8月27日經（90）商7字第09002188590號函釋：「按商業之經營業務者，係以從事經常性、營利性且屬商業性質之營業行為為斷，營業項目登記為餐飲業，擅自經營包廂式KTV…，如係為招攬消費者而屬經常性、固定性之經營方式，為免衍生管理與認定之困擾，不論是否收取對價，應另行登記視聽歌唱（KTV）…等有關業務。」⑵卷查被告臺北市政府商業管理處93年11月29日北市商3
字第09335155200號函所為之處分，係依據臺北市政府警察局萬華分局93年11月23日北市警萬分行字第09364915500號函所附93年11月20日臨檢紀錄表辦理。該臨檢紀錄表具體載明略以：「（第一頁）檢查時間：93年11月20日0時0分。檢查地點：臺北市○○區○○○路○○號6樓。…（八）僱有服務生坐檯陪侍：有陪侍，僱用服務生 黃貴玉 等6名坐檯陪侍。（第二頁）一、…該場所（店）正營業中，有現場負責人 翟鋒瑋 陪同查訪人員檢視該營業場所，該營業場所為12樓建築物，該營業場所位於6樓，佔地約160坪，有包廂設備（隔有7間包廂，且每一包廂均置有桌椅及有視聽伴唱設備），店內並販售各式酒類及小菜，供不特定客人消費，且現場僱有女服務生坐檯陪侍（黃貴玉等6人），營業處所並僱有駐、演唱從業人員 陳思達 等18人。二、據現場負責人稱該營業場所負責人係 修筱芬 ，該營業場所於86年5月28日起開始營業迄今，每日營業時間從23時至翌日3時止，店內並有販售各式酒類，啤酒每瓶150元，洋酒每瓶600元至2,000元，小菜每盤50元，詢據現場負責人稱營業場所有僱用服務生坐檯陪侍，有薪資，月薪8,00
0元，駐、演唱從業人員並於演唱完畢後可於營業場所陪不特定客人聊天、飲酒作樂，並領取客人紅包（小費）作為聊天、飲酒作樂之代價…。」，並由現場負責人翟鋒瑋、坐檯服務生黃貴玉及歌手陳思達親閱無訛後於臨檢紀錄表簽名捺指印確認，附卷可稽。按前揭經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表酒吧業、視聽歌唱業及其他休閒服務業之定義及內容暨該部函釋意旨，原告違規經營登記範圍外之酒吧業、視聽歌唱業及其他休閒服務業（歌手駐唱），違反商業登記法第8條第3項規定事證明確，被告臺北市政府商業管理處依同法第33條規定處原告30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，認事用法，並無違誤。
⑶有關原告訴稱：「依中央法規標準法第18條（從新原則
─新法優於舊法）。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。依金朝代酒店使用執照核准在先，被告臺北市政府商業管理處行政命令管理細則公告實施在後，故被告臺北市政府商業管理處93年11月29日北市商3字第09335155200號函部分，府訴字第09422448500號，決定訴願不受理，於中央法規標準法及行政程序法均不合，因原處分書是錯誤的，沒有時效問題，被告臺北市政府商業管理處以時效逾期不受理依法不合…」及「原告依中央法規標準法第18條規定及行政程序法第9條規定，行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。金朝代酒店係屬適用於舊法規，因核准用途使用執照在先，市府管理細則編定公告實施在後，府訴字第0942244850
0號清楚記載，原告確實受屈。」云云；查本案違規營業行為係違反商業登記法，適用商業登記法之規定，臺北市政府工務局94年1月20日北市工建字第0943020370
0號函處分，係原告違反建築法規定所為，與被告臺北市政府商業管理處針對原告違反登記義務所為之處分有間，尚無原告所稱涉新、舊法規之適用問題；另查商業登記法之主管機關，在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府。臺北市政府以92年11月28日府建商字第09222182000號公告將商業登記法中有關該府權限事項委任被告臺北市政府商業管理處以本處名義執行，並無涉及任何法令及管理規則之公布與修正；原告引據中央法規標準法第18條及行政程序法第9條規定提起行政訟訴，容有誤解。本案被告臺北市政府商業管理處審認原告違規經營登記範圍外之酒吧業、視聽歌唱業及其他休閒服務業（歌手駐唱）之事實明確，原告違反商業登記法之規定，被告臺北市政府商業管理處爰依同法及首揭裁罰基準等相關規定裁處原告30,000元罰鍰並命令其停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。
⒉關於被告臺北市政府工務局部分：
⑴按建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由
起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等設計圖樣相符者，發給使用執照，並核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。…」第73條第2項前段規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為之外之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書及建築物設備圖說。」第75條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第70條之規定辦理。」第91條第1項第1款規定：
「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。…」。
⑵本件訴訟理由略謂：「…本府工務局核發之79使字第05
61號使用執照，核准用途為「一般零售業（不含餐館）百貨」，本府工務局嗣以84年7月4日（84）北市工建字第15135號函准予變更用途為餐飲業（酒店）。…」云云。
⑶查系爭建築物位於第4種商業區，惟未經辦理變更使用
執照，由原告擅自違規使用為「視聽歌唱業、酒店業（有女陪侍）」，核與使用執照所載建築物用途「餐飲業（酒店）」及營利事業登記核准營業項目「酒店業務之經營（營業樓地板面積407.9平方公尺）」，分屬不同類組。按依「建築物使用類組及變更使用辦法」規定，原告實際從事之「視聽歌唱業（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）」及「酒店業（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）」屬「商業類」第1組（B－
1），為「供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所」；而本案使用執照核准用途「餐飲業（酒店）」，及營利事業營業核准使用「酒店業務」屬「商業類」第3組（
B－3）」，為「供不特定人士餐飲、且直接使用燃具之場所」。故本案跨類組變更使用俱為事實，基此被告臺北市政府工務局審認原告違反建築法第73條第2項前段規定，爰依同法第91條第1項第1款規定，處原告罰鍰並請恢復原核准用途使用或於文到3個月內辦理變更使用執照或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，並無違誤。
⑷末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行
義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第2項規定，依法自應適用建築法第91條第1項規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告臺北市政府工務局依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並限期改善或補辦手續之處分，且其罰鍰額度為最低額顯未逾比例原則，併予敘明。
⒊綜上所述，原處分及所為訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理由
一、本件起訴時被告臺北市政府工務局之代表人原為 陳威仁 ，嗣變更為莊武雄，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、關於被告臺北市商業管理處部分：㈠依商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直
轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府業以92年11月28日府建商字第09222182000號公告將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告臺北市政府商業管理處以其名義執行，合先敘明。
㈡按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，
致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願，訴願法第1條定有明文，故提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。又起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應駁回原告之訴，行政訴訟法第107條第1項第10款亦有明文規定。查本件原告不服前開被告臺北市商業管理處93年11月29日北市商
3字第09335155200號函提起行政訴訟部分，被告臺北市商業管理處於本院審理中，業已依職權撤銷關於其中30,000元罰鍰之處分，此有臺北市商業管理處95年6月12日北市商3字第09531761600號函附卷可稽，是此部分，原告復提起行政訴訟，自非合法，應予駁回。訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，理由雖有不同，結論則無二致，併先敘明。
㈢復按訴願法第14條第1項、第3項規定：「訴願之提起，應
自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定…二、提起訴願逾法定期間…者。」行政法院49年度判字第1號判例：「官署於受理訴願時，應先從程序上加以審核，合於法定程序者，方能進而為實體上之審理。其不合法定程序而無可補正者，即應予以駁回。」62年度判字第583號判例：「提起訴願應自官署原處分書達到之次日起30日內為之，逾期則原處分即歸確定，如仍對之提起訴願，即為法所不許。」㈣原告於事實欄所述地點，未經核准實際經營登記範圍外之酒
吧、視聽歌唱等業務，經被告臺北市商業管理處審認原告違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條規定，以93年11月29日北市商3字第09335155200號函，命令原告應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，於94年2月22日向臺北市政府提起訴願。
㈤經查上開被告臺北市商業管理處93年11月29日北市商3字第
09335155200號函係於93年12月7日送達，此有被告機關送達證書影本附卷可稽，且該處分函說明欄已載明：「…四、臺端對本案如有不服，得依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書達到之次日起30日內，繕具訴願書，向本處遞送（以實際收受訴願書之日期為準，而非投郵日），並將副本抄送臺北市政府訴願審議委員會……」，原告若對之不服而提起訴願，應自行政處分達到之次日起30日內為之；又本件原告之地址在臺北市，無在途期間可資扣除，是原告提起訴願之期間末日為94年1月6日（星期四）。然原告遲至94年2月22日始向臺北市政府提起訴願，此亦有訴願書上所黏貼臺北市政府訴願審議委員會收文條碼在卷可憑。是其就原處分命令原告應即停止經營登記範圍外之業務部分提起訴願，已逾30日之法定不變期間，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，自無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
三、關於被告臺北市政府工務局部分：㈠按建築法第2條第1項之規定，建築之主管機關在直轄市為直
轄市政府。惟查臺北市政府業依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定，以93年2月2日府工建字第09303624001號公告，將建築法中有關臺北市政府權限事項委任被告臺北市工務局辦理，合先敘明。
㈡按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組
使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第91條第1項第
1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項、第2項規定：「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表（節錄）：
┌─────┬──────┬───┬───────┐│類別│類別定義│組別│組別定義│├─┬───┼──────┼───┼───────┤│││供商業交易、│B-1│供娛樂消費之││B│商業類│陳列、展售、││場所。││類││娛樂、餐飲、├───┼───────┤│││消費之場所│B-3│供不特定人餐飲││││││，且直接使用燃││││││具之場所。│└─┴───┴──────┴───┴───────┘…」「前項建築物使用類組之使用項目表如附表1。」附表1：建築物使用類組使用項目表（節錄）┌───┬────────────────────┐│組別│使用項目舉例│├───┼────────────────────┤│B1│1.視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供│││人唱歌場所）…酒店（備有服務生陪侍│││，供應酒類或其他飲料之場所）…│├───┼────────────────────┤│B3│2.樓地板面積在300平方公尺以上之下列場│││所餐廳、飲食店、一般咖啡館（廳、店）│││（無服務生陪侍）、飲茶（茶藝館）（│││無服務生陪侍）。│└───┴────────────────────┘被告臺北市工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準第3點第16項規定：「…三、本局處理違反本法之統一裁罰基準如下表：（節錄）┌────────┬───────────────┐│項次│16│├────────┼───────────────┤│違反事件│建築物擅自變更類組使用。│├────────┼───────────────┤│法條依據│第91條第1項第1款│├───┬────┼───────────────┤│統一裁││B1類組││罰基準│分類├───────────────┤│（新臺││300平方公尺以上││幣：元├────┼───────────────┤│）或其│第1次│處12萬元罰鍰，並限期改善或補││他處罰││辦手續。││├────┼───────────────┤││第2次│處12萬元罰鍰，並限期停止違規││││使用。││├────┼───────────────┤││第3次│處24萬元罰鍰，並限期停止違規││││使用。││├────┼───────────────┤││第4次起│處30萬元罰鍰，並限於收受處分││││書之日起停止違規使用。│├───┴────┼───────────────┤│裁罰對象│第1次處使用人，並副知建築物所│││有權人。│││第2次以後處建築物所有權人、使│││用人。│└────────┴───────────────┘㈢查本市○○區○○○路○○號6樓建築物，領有被告臺北市政
府工務局核發之79使字第0561號使用執照，原核准用途為「一般零售業（不含餐館）、百貨」，被告臺北市政府工務局嗣以84年7月4日（84）北市工建字第15135號函准以變更用途為餐飲業（酒店）面積499.18平方公尺（屬商業類第3組）；原告於該址營業，經臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所於93年11月20日實地察訪時，查認原告僱有服務生坐檯陪侍，並僱有駐、演唱從業人員表演領取小費及經營視聽歌唱業務（設置有7間包廂，每一包廂內均置有視聽伴唱設備，供不特定人消費）之情事，此並有現場負責人翟鋒瑋簽名並按捺指印之臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所實地察訪紀錄表影本附卷可稽。查原告於系爭建築物未經許可擅自變更經營酒店業（備有服務生陪侍、供應酒類或其他飲料之場所）、視聽歌唱業務使用，依前揭建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定，係屬B類（商業類第1組），供娛樂消費之場所，使用項目列舉之「視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）、酒店（備有服務生陪侍、供應酒類或其他飲料之場所）」，與系爭建築物核准用途為「餐飲業」，係屬B類（商業類第3組），供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所，二者分屬不同組別。原告於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨組變更系爭建築物使用用途為酒店（有女陪侍）、視聽歌唱業，其違章事證明確，洵堪認定。
㈣至原告主張被告機關未加求證，僅憑警察機關之察訪紀錄表
遽以處分，顯屬不當云云。查依卷附上開實地察訪紀錄表所載之檢查情形，臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所實施本件實地察訪，係基於客觀合理之判斷，依警察職權行使法第6條等規定所實施之察訪，被告自得參酌該實地察訪結果據以認定系爭違章事實。另原告雖主張未經營酒店（備有服務生陪侍、供應酒類或其他飲料之場所）、視聽歌唱業務云云；然依卷附萬華分局武昌街派出所實地察訪紀錄表所載略以：「…（八）僱用服務生坐檯陪侍：有陪侍。僱用服務生黃貴玉等6名坐檯陪侍。…一、…該場所（店）正營業中，有現場負責人翟鋒瑋陪同查訪人員檢視該營業場所，該營業場所為12樓建築物，該營業場所位於6樓，佔地約160坪，有包廂設備（隔有7間包廂，且每一包廂均置有桌椅及有視聽伴唱設備），店內並販售各式酒類及小菜，供不特定客人消費，且現場僱有女服務生坐檯陪侍（黃貴玉等6人），營業處所並僱有駐、演唱從業人員陳思達等18人。二、據現場負責人…稱該營業場所負責人係修筱芬…該營業場所於86年5月28日起開始營業迄今，每日營業時間從23時至翌日3時止，店內並有販售各式酒類啤酒每瓶150元、洋酒每瓶60
0至2,000元、小菜每盤50元，詢據現場負責人稱營業場所有僱用女服務生坐檯陪侍（有薪資，月薪新臺幣8,000元…），駐、演唱從業人員並於演唱完畢後可於營業場所陪不特定客人聊天、飲酒作樂，並領取客人紅包（小費）作為聊天、飲酒作樂之代價，該營業場所每日營業額約為10,000元，該營業處所有設置廚房設備。…」此並由現場負責人翟鋒瑋及坐檯服務生黃貴玉、歌手陳思達於察訪紀錄表簽名捺指印確認在案。是系爭建築物未經許可擅自變更經營酒店業（備有服務生陪侍、供應酒類或其他飲料之場所）、視聽歌唱業務使用之事實應可認定，原告空言主張，否認擅自變更建築物使用項目，要不足採。
㈤本件被告裁罰時行政罰法雖尚未公布施行，惟按「一行為不
二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。行為人未變更建築物之結構，經營商業，如其業務內容非屬建築物使用執照所核定之使用類別，且係登記範圍以外之營業，因其並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷(最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議參照)。準此，本件原告上開違章行為，同時經營登記範圍以外之業務，亦違反商業登記法第8條第3項規定，應依同法第33條第2項處分，應與建築法第91條第1項第1款擇一從重處斷。然建築法第91條第1項第1款之法定罰鍰額度為6萬元以上30萬元以下，商業登記法第33條第2項之法定罰鍰額度為1萬元以上3萬元以下，應依建築法第91條第1項第1款處分原告。是被告依建築法第91條第1項規定，以94年1月20日北市工建字第09430203700號函處原告120,000元罰鍰，並請恢復原核准用途使用或於文到3個月內辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，即無不合(按臺北市商業管理處93年11月29日北市商三字第09335155200號函就罰鍰部分之處分，業已為被告依職權撤銷，無一行為二罰之情形，已如上述）。
㈥從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為一部分不合法，一部分無理由，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月29日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月29日
書記官陳可欣