臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1929號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1929號刑事判決

裁判日期：民國103年02月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1929號上訴人即被告 周韶麟 選任辯護人 張右人 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1661號中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第9513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、周韶麟明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得寄藏、持有之，竟基於寄藏槍、彈之犯意，於民國101年11月中旬某日，在臺中市○○區○○○道路旁，收受真實姓名年籍不詳、綽號「 紅龍 」之成年男子所交付之仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號）1枝、非制式子彈2顆（經鑑驗試射後，1顆具有殺傷力，1顆不具有殺傷力），而先寄藏於其位於臺中市○○區○○里○○0號住處內，嗣後並改藏放於其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車內。嗣為警接獲檢舉，於102年4月12日中午12時40分許，持搜索票欲前往周韶麟前開住處搜索，惟在臺中市○○區○○路○○○○號前，發現前開自用小貨車，經周韶麟會同搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈1顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆，而查上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局、海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
㈠、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，有最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨可資參照。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決可資參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局102年5月15日刑鑑字第0000000000號、同年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定函（見偵卷第14頁至第頁15頁、第21頁），係就扣案槍彈所出具之書面鑑定報告及函文，由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經原審及本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
㈡、卷附現場查獲照片（見偵卷第22頁至第28頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈢、扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝、非制式子彈2顆等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而具有證據能力。
㈣、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，或經被告、辯護人於原審、本院準備程序時同意本院審理時作為證據使用（見原審卷第16頁反面、本院卷第26頁），或經原審、本院審理時（見原審卷第55頁正反面、本院卷第40頁至第41頁）予以提示並告以要旨，並經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力，均合先敘明。
㈤、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中之自白，被告及辯護人於原審、本院準備程序及審理時均未提出其他可供證明被告下列經原審、本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供原審、本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告周韶麟對於上開犯罪事實均坦承不諱，復有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細報表、照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表等件在卷可稽（見警卷第4至10、14至19、22至29頁）。且扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，經試射，1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力，並有內政部警政署刑事警察局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及同年7月3日刑鑑字第0000000000號函等附卷可憑（見偵卷第14至15、21頁）。此外，並有前揭扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院91年度台上字第3452號判決、74年台上字第3400號判例意旨可資參照）。是核被告周韶麟所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。
㈡、被告寄藏槍彈之行為，當然包含持有之性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告以一寄藏行為，同時寄藏上開槍枝及子彈，係屬一行為觸犯上開2罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣、雖辯護人於原審審理時為被告辯稱：被告告知查獲當日係因毒品案件遭搜索，而自行將槍彈取出，被告應符合自首要件云云。惟按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查：本案係承辦員警於102年3月14日接獲民眾檢舉，指稱被告疑似於其前開住處藏放槍、彈，經員警蒐證後，檢具相關資料向原審法院聲請核發搜索票獲准，而於10
2年4月12日中午12時40分許前往搜索時，於前開查獲處所前發現被告使用之上揭自用小貨車，經被告會同搜索該車，而查獲扣案之槍、彈等情，此有臺中市政府警察局第六分局
102年9月12日中市警六分偵字第0000000000號函所附檢員警職務報告書1份附卷可憑（見原審卷第39頁至第40之1頁），並有該院102年度聲搜字第1142號影卷在卷可稽，足見被告雖於員警搜索時配合取出槍、彈，而坦承前開犯行，惟員警搜索前已因他人檢舉及蒐證，而對被告產生合理懷疑，被告自不符自首之規定，附此敘明。
㈤、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院分別著有45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例可資參照。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨足供參照）。經查：被告無故寄藏前揭槍彈之犯行，係自101年11月中旬某日起至102年4月12日查獲時止，犯罪繼續時間長達近半年，甚且將槍彈藏放在前揭自用小貨車上，並駕車攜帶外出，隨時可能將槍彈取出使用，客觀上對社會治安、秩序所造成之威脅、對一般大眾之生命、安全所生之潛在危害，實非甚為短暫之持有行為可以比擬，即縱令被告前無暴力犯罪前科紀錄，且未持用上述槍彈另犯他罪等情，惟此種未持用另犯他罪或出示他人等情節，本屬無故「持有」、「寄藏」之最基本之犯罪類型，倘認無證據證明行為人有取出改造手槍把玩之情，即得依刑法第59條減輕其刑，則無異使該罪之法定最輕本刑即3年以上有期徒刑，毫無規定之必要，故本院認依被告上開犯行，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之動機、目的、持有槍彈之手段及其數量、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害暨犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈥、原審認被告犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告前無任何犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，然邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告寄藏持有前開槍彈之行為實值非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好；及審酌被告國中肄業之智識程度、勉持之經濟狀況（見警卷第1頁），及為前開犯行之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並依刑法第42條第3項前段之規定，就所處罰金刑部分諭知如易服勞役，以新臺幣1,000元元折算1日。復敘明依被告之犯行，無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，應刑法第38條第1項第1款之規定予沒宣告沒收。另扣案之非制式子彈2顆，其中1顆經鑑定試射結果，因無法擊發，不具有殺傷力，另外1顆鑑定時擊發完畢，已喪失子彈功能，不再具殺傷力，非屬違禁物，已失其違禁物之性質，該2顆子彈均不予宣告沒收，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告及辯護人上訴意旨指摘原判決量刑過重，未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並請求宣告被告緩刑云云，惟參酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之罪，原審量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，已屬從輕量刑，且關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，且被告既無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑之要件不合。另被告寄藏改造手槍及子彈，與被告有無正當工作等情事，尚無直接關係，要難據為減刑或宣告緩刑依據之理由，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告及辯護人上訴意旨稱原審量刑過重，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並請求宣告被告緩刑云云，為無理由，應予以駁回。
㈦、被告及辯護人另辯稱：被告於偵查中自白，並供述槍彈之來源及去向因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。被告已主動向警方提供諸多線索，以利追查，上手為「紅龍」、「紅龍」真實姓名為 張紅龍 ，目前在臺中看守所，警方是否已查獲上手，攸關被告得否適用上開規定減輕其刑，應有調查之必要云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院100年度台上字第2161號判決參照）。查，本件係臺中市警察局第六分局員警為查緝被告，於前揭時間，持原審法院核發之搜索票，欲前往被告前開住處搜索，惟在臺中市○○區○○路○○○○號前，發現被告所駕駛前開自用小貨車，警方遂會同被告搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈1顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆，已如前述，足認扣案之槍彈於為警查獲時，係在被告自己持有中，殊與依自白供述槍彈之來源及去向之情形有間；雖被告先後指出本案槍彈之來源為不詳年籍之綽號「紅龍」、張紅龍之人，然本案偵查機關並未查獲本案槍彈之上手即綽號「紅龍」、張紅龍之人，被告並無供述其全部槍彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，分別有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年12月12日中檢秀儉102偵9513字第122906號函及臺中市政府警察局第六分局函暨檢附之員警職務報告書各1份在卷（見本院卷第16頁、第22至第23頁）可稽。另本院依職權以「張紅龍」為查詢條件，查詢結果並無姓名為「張紅龍」者，曾經進入看守所羈押或監獄服刑等紀錄，有臺灣高等法院在監在押全國記錄表1紙在卷（見本院卷第34頁）可按。是以，被告及辯護人前揭所辯，即乏實據，被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，被告及辯護人之前揭辯詞，亦無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國103年2月6日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官石馨文法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國103年2月6日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。