臺灣高等法院臺南分院110年度侵上訴字第1140號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年侵上訴字第1140號刑事判決

裁判日期：民國111年04月12日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度侵上訴字第1140號上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊英杰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度侵訴字第9號中華民國110年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第271號、109年度偵字第628號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與未滿14歲之代號BM000-A108046女子（民國00年00月出生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲）之父即代號BM000-A108046A男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱B男）為朋友關係，B男經常帶同年幼之甲至丙○○位於嘉義市○區○○○路000巷00弄00號之居處走訪，且至遲於甲就讀國小五年級時即經常讓甲周末留在丙○○上址居處過夜（禮拜五晚上或禮拜六早上去、禮拜天離開），詎丙○○明知甲係未滿14歲之女子，身心發育未臻成熟，年幼涉世未深，竟基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，趁甲於108年11月30日星期六晚間在被告上址居處過夜睡覺前稍早，不顧甲以口頭「不要」及以身體閃避之拒絕表示，命甲脫去全身衣褲後，強行出手撫摸甲之胸部、下體，並以其陰莖插入甲之陰道，直至射精，而以此強暴之方式對甲強制性交得逞。嗣因甲就讀國小之輔導老師黃○○恰巧於108年12月2日在校聽聞學生家長黃○○述及公園街友間傳言有名國中女學生○○○（與甲同名）遭人性侵，描述之家人狀況亦與甲相似，乃找到甲詢問是否遭人性侵並為通報後，始為警循線查獲上情。
二、案經甲、B男訴由嘉義市政府警察局移送暨臺灣嘉義地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦定有明文。查本案被告丙○○所為係涉犯性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因原審製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲之身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人甲就讀之學校及甲、甲父親之姓名年籍等足資識別甲身分之資訊，均予以隱匿。
二、本案性侵害犯罪時間之更正：㈠按刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，
係指犯罪完全未經起訴者而言。而法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，或犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響，事實審法院非不得於審理時闡明或請檢察官更正，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實（最高法院107年度台上字第4323號）。次按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度台上字第1473號判決要旨參照）。
㈡本案起訴書雖依甲於檢察官訊問中之指述而認被告本案犯罪
時間係「108年12月1日晚上某時許」，然經原審當庭播放甲
於108年12月4日檢察官訊問時之錄音光碟，結果如附件所述，有原審勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審卷二第122、149至150頁），可知甲針對檢察官所訊有關其於國小六年級下學期遭被告性侵害之時間，先係供稱「星期六、日」就是「108年11月29日、30日」，而後經檢察官訊問「是星期六晚上還是星期日晚上？」，甲答稱「是星期日」，檢察官查看月曆「該星期日係108年12月1日」後，始認定犯罪時間係「108年12月1日」，惟甲於同次庭期上開陳述後仍有供述「這次性侵害後，我也是一樣洗完，然後睡覺」，則參照甲
於警詢中所述：被告最近一次對我性侵害之時間是108年11月29日和30日晚上約10時住在被告家的時候等語（見警卷第20至21頁）及於原審審理中所述：平常週末爸爸會帶我去被告家住，只有星期六住被告家，星期日晚上就會回我家，因為我星期一還要上課，108年12月1日這個週末我是星期六就去被告家住，被告對我性侵害的時間都是我在被告家過夜晚上睡覺前，因為108年12月2日禮拜一要上課，所以108年12月1日晚上我就回我家，被告最後一次性侵害我時，我有在被告家過夜，就是過夜那次做的，經我觀看108年11、12月之月曆我確定被告最後一次對我性侵害之時間應該是108年11月30日等語（見原審卷一第315至317、319、325至326、336至008頁），稽之被告於原審審理中亦有供稱：甲從國小六年級開始會去我家住，星期五晚上來，星期日早上離開等語（見原審卷二第142頁），應可認定甲最後一次遭被告性侵害之時間應係「108年11月30日（星期六）晚間在被告上址居處過夜睡覺前之某時許」。是起訴書犯罪事實欄記載被告係於「108年12月1日晚上某時許」對被告為性侵害犯行，應屬誤載，惟既無礙於起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用，而不失同一性之範圍，原審自得依調查證據之結果，對本案進行實質認定後逕予更正之，先予敘明。
三、證據能力之認定：㈠證人甲、黃○○、簡○○、劉○○、黃○○於警詢中之證述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人甲、黃○○、簡○○、劉○○、黃○○於警詢中之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，又無例外得作為證據之規定，復經被告之辯護人於本院審理中表明不同意作為證據（見本院卷101頁），自不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈡證人B男於警詢中之證述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人B男於警詢中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然本件當事人均明示同意有證據能力（見本院卷第101頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰認上開證據有證據能力。
㈢證人甲於檢察官訊問中以證人身分所為之證述，有證據能力：
按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；至於所謂「顯有不可信之例外情況」，係從信用性著眼，由卷存資料形式觀察，例如依筆錄記載內容，或檢視、播放相關錄音、錄影資料予以勘驗結果，客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查，即足認定者而言，且若爭辯被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述存有上開例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而被告辯護人雖主張甲於偵查中所為陳述屬傳聞證據，然甲於108年12月4日偵訊中，係經檢察官命其以證人身分陳述（僅因甲斯時未滿１６歲，依刑事訴訟法之規定，不得命其具結，然此並無礙於檢察官已依證人身分取證之認定；另參酌最高法院99年度台上字第6956號判決認定該案證人雖與被告有一定親屬關係，依修正前刑事訴訟法規定不得命其具結，然證人於刑事訴訟法修正前所為證述倘若無顯不可信之情事，仍有證據能力，可知證人依法不得命為具結時，經以證人身分為證述後，即已堪認已完足證人之證據調查程序），而辯護人並未釋明該等證述有何顯不可信之情事，依前揭說明，自仍有證據能力且可作為本案判斷之依據。
㈣證人黃○○於原審審理中證述有關其聽聞黃○○轉述傳言甲遭被
告性侵之被害經過，無證據能力；然就其找甲詢問相關性侵情事時甲之情緒反應等親自見聞經歷，有證據能力：
按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第1415號判決意旨參照）。是關於證人黃○○聽聞黃○○轉傳甲遭被告性侵之經過部分，固屬傳聞供述，而無證據能力，然就其找
甲詢問相關性侵情事時甲之情緒反應，則係其本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述，並非傳聞之詞，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丙○○固坦承其知悉告訴人甲於案發時係國小六年級
之學生，且於甲國小六年級時會讓甲週末在其上址居處過夜等情，然矢口否認涉有何加重強制性交犯行，並辯稱：㈠其不曾對甲為強制性交、猥褻之行為，甲於108年11月30日這個週末沒有在我上址居處過夜；㈡甲證述有下述前後矛盾之處，故甲之證述不得據為被告有罪之認定：⑴甲就被告陰莖有無進入其陰道乙節，先係於檢察官訊問時指稱「被告的陰莖有用我的尿道口，有射精」，嗣於原審審理中證稱「最後一次被告的性器官有進入我陰道，被告在我陰道先摩擦，然後他的生殖器變硬再進入」，前後不符；⑵甲就被告之身體特徵，於警詢時先證稱「（問：請問被害當時妳的精神狀況為何？ 阿伯 身上有無特徵？）我當時精神狀況正常，很清醒的，阿伯身上無特徵，只有不能進食只能喝液態食物這個情形」；後於檢察官訊問中指稱「（問：是否有其他事實要陳述？）我不想要這種事情繼續，被告的背部有刺青，肚子有管子，因為被告有癌症，只能灌食，不能用嘴巴吃東西」，及於原審審理中證稱「（問：是否還記得被告身體特徵？）肚子有插管子，只有從管子倒液體食物進去。他身體也有刺青」，前後不一。㈢甲、B男與中央公園的街友關係密切，而被告與公園裡的街友不睦，甲有可能係因為公園裡街友之指使或要求，方才為不利被告之指訴。㈣倘甲有關其遭被告長期性侵害之指訴為真，何以甲在其父親B男於108年11月30日要帶其至被告居處時，沒有反對、抗拒或與其父親一起離開？遭受被告性侵害後，也未向其父親或任何人哭訴？甲上開所為，顯與一般遭受性侵害者之事後反應相違，其所為不利被告之指訴，自非可採。㈤甲於108年12月4日在 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）驗傷，其處女膜並無活動性出血或新傷痕，可見被告之生殖器並無進入甲之生殖器；又甲於同日在嘉義基督教醫院採集之外陰部、陰道深部棉棒檢體，送鑑結果，均未檢出男性精子細胞或DNA，亦見被告未有對甲為性交或猥褻之行為。㈥甲於108年12月4日至嘉義基督教醫院所著內褲經送驗後，雖在該內褲底層檢出被告之精子細胞，然依甲所證，其遭被告性侵後有先清洗下體再將內褲穿上，且於翌日回家後有洗澡，衣服、內褲也都有清洗，衡諸常情，甲之內褲自無沾染被告精液之可能，是上揭送鑑之內褲顯非甲於案發前後所穿之內褲，所為上開鑑定自無法作為本案適法之補強證據；而該內褲之所以檢出被告精子細胞，應係甲於被告居住處，所著衣物與被告衣物一起洗、或係甲洗完澡以被告掛於浴室之毛巾擦拭身體，或係因被告幫甲買許多內褲放在被告住處，亦可能係因被告在家自慰，拿甲內褲擦拭而沾染到云云。經查：
1.被告應知甲當時係未滿14歲之女子
甲係00年00月出生，其於108年11月30日案發當時為未滿14歲之女子乙情，有甲之個人戶籍資料查詢結果、性侵害案件代號與真實姓名對照表各１紙在卷可佐（見警卷密封袋第5
9、61頁），而依被告於108年12月10日警詢中所供：我知道
甲今年國小六年級等語（見警卷第6頁），及於原審準備程序中所述：我從甲小時候就認識她，甲在108年12月1日時係就讀國小六年級上學期等語（見原審卷一第120頁），被告顯然對於甲於案發斯時為國小六年級學生有所認識，自應對甲斯時為未滿14歲之女子乙情知之甚詳。
2.甲於108年11月30日確實前往被告上址住處過夜
甲於108年11月30日有於被告上址居處過夜一節，除據證人
甲於原審審理中證述明確（見原審卷一第316至317、325至326頁），核與證人B男於警詢中所證：從甲國小四年級開始，有時候禮拜五晚上會帶甲去被告居處過夜等語（見警卷第31頁）及被告於原審準備程序中所述：甲從國小五年級下學期開始才有來我家過夜等語（見原審卷一第120頁）相為吻合，且有甲於108年11月30日確在被告上址居處使用被告手機拍攝抖音之影像翻拍畫面1紙存卷可考（置於原審卷一第371頁存置袋內），堪以認定。被告雖嗣後改稱：有時候家扶中心會安排甲出去玩，我確定甲當天沒有來我居處，（經法官提示上開抖音影像翻拍畫面，詢問甲在108年11月30日不是有去你家？）甲有來，但沒有過夜云云（見原審卷二第265頁），上述各情顯見被告係空言否認甲有於108年11月30日前往其上址住處，此部分辯解應屬係卸責之詞，不足採信，甲於108年11月30日確實前往被告上址住處過夜乙節當可認定。
3.被告確有於108年11月30日晚間某時許，在其上址居處，以強暴方式對甲為強制猥褻、性交行為：
⑴被告趁甲於108年11月30日禮拜六晚間在其上址居處過夜睡
覺前稍早，不顧甲以口頭「不要」及以身體閃避之拒絕表示，命甲脫去全身衣褲後，強行出手撫摸甲之胸部、下體，並以其陰莖插入甲之陰道，直至射精等情，業據證人甲於檢察官訊問時證稱：我國小六年級，被告於108年11月29、30日在他家對我性侵害，是禮拜天晚上，（檢察官問：那應該是30吧，欸不對啊？11月29是星期五，11月30是星期六耶，所以是12月1日晚上嗎？）12月1日。會在被告家是因為爸爸騎三輪車帶我去，我們三人一起吃飯，吃完爸爸就走了，被告叫我上去，要我全部脫光，他也是全部脫光，然後他有先摸來摸去，接下來有用陰莖用我尿道，有射精，之後也是一樣洗完睡覺等語（見原審卷二第149至150頁勘驗甲偵訊光碟之內容），及於原審審理中證述：我之前在偵查中有說「108年12月1日晚上在被告家，被告叫我全部脫光光，被告也全部脫光光，被告摸我之後，用陰莖摩擦我外陰部及尿道口，直至射精」，當時被告在我玩平板的時候，叫我脫掉衣服，他也是脫衣服，他就摸我胸部、下體，被告先在我陰道摩擦，他生殖器變硬再進入，被告把我腳弄張開，我確定被告性器官有進入我陰道，被告有射精，被告抽出來的時候有流出白白的東西，我有跟被告說我不想要這樣做，但被告還是要繼續，我除了用口頭表示不願意之外，我還有用肢體方式表達拒絕，像是被告要靠過來，我就趕快閃邊，他就抓著我，叫我再躺回床上。我會在被告家過夜的時間就是週末、寒暑假，一般非寒暑假期間，週末爸爸會帶我去被告家住，都是禮拜六、日去，只有禮拜六會住在被告家過夜，因為我禮拜一要上課，所以禮拜天就會回我自己家，禮拜天不會在被告家過夜。被告性侵過我很多次，非寒暑假期間被告對我為性侵害的時間都是晚上我在被告家過夜睡覺前，108年12月1日這次是最後一次，因為後來國小老師來找我，問我有沒有被性侵害，老師說有一個人跟老師說的，但我不知道那個人是誰，後來就報警了。108年12月1日這個週末我是禮拜六就去被告家住了，隔天禮拜天被告有帶我去中央公園，在中央公園有遇到爸爸，去中央公園這天被告沒有對我性侵害。（問：提示108年11、12月之月曆表，11月30日是禮拜六、12月1日是星期日，你是否是在11月30日就去被告家住？）是。因為12月1日禮拜一要上課，所以我12月1日就回我自己家，被告最後一次用陰莖進入我陰道這次，我有在被告家過夜，就是過夜這次做的，我確定被告有用陰莖插入我陰道，我不知道為何驗出來我處女膜沒有破，應該是被告有塗潤滑，是一瓶用倒的液體，他用來塗陰莖，就可以滑進去。我在警詢及檢察官訊問中對於被告最後一次對我性侵害之時間講的不一樣，因為警詢所述時間是有看類似月曆的時間講出來的，檢察官訊問時沒有給我看月曆，這個時間好像是檢察官跟我說的，我現在沒有辦法回想108年12月1日這個日期怎麼來的。（問：提示108年11、12月之月曆表，是否有辦法確定最後一次被告對你性侵害的時間是哪一天？）是星期六，應該是108年11月30日等語（見原審卷一第310至313、315至319、325至328、336至338頁），業已就其遭被告違反其意願而為性交行為之被害情節為具體、一致之證述。雖甲就本案遭被告性侵害之日期，於檢察官訊問時供述係「108年12月1日禮拜天」，然考量甲為檢察官訊問時，年僅國小六年級，理解、反應、整理能力均不若成人，對於檢察官未提示月曆予其充分理解、確認該週末遭被告性侵害日期之情形下，將時間從「108年11月30日禮拜六」誤述為「108年12月1日禮拜天」，應與常情無違，且甲就被告對其強制猥褻、性交之重要之點，即被告侵害之地點、時段（週末、在被告居處過夜睡覺前稍早）、手段均為肯定一致之陳述，倘非親身經歷，實難為此詳盡之陳述，甲陳述應屬可信，甲對案發時間之誤認，應不致影響其不利被告證述之憑信性。⒉
4.證人甲上開不利被告之證述有以下證據可資補強⑴本案係因甲就讀國小之輔導老師黃○○恰巧於108年12月2日在
校聽聞學生家長述及傳言有名國中女學生○○○（與甲同名）遭人性侵，描述之家人狀況亦與甲相似，乃找到甲詢問是否遭人性侵，甲始吐露遭被告性侵，並為通報等情，此據證人黃○○於原審審理中證述明確（見原審卷二第24至27頁）。而依證人黃○○於原審審理中所證：甲一開始不願意說，我問她「老師剛聽到一件事情，我聽說有人對妳不禮貌，是不是有人曾經用過手、身體或其他部位去用妳尿尿的地方？」，甲一開始說「沒有、沒有」，但我覺得她眼神閃爍，所以我繼續問她，她後來就有跟我說「有」，我問她「妳為什麼不敢說」，她說「那是爸爸的朋友」，甲在跟我講這些話的時候，我覺得她很緊張，好像被發現了，有點慌張、害怕，甲在跟我說這些事情的時候，沒有落淚哭泣，但是我覺得她看起來是很難過，她原本是笑笑的下來，因為她不知道發生什麼事情，等到我問完、講完的時候，我覺得她表情變得很凝重，感覺有一種害怕講了什麼會害到誰的那種感覺，甲當時情緒很不穩定等語（見原審卷二第26、30至31、36至37頁），可見甲吐露遭受被告性侵一事，並非以追訴被告為目的，其於案發後仍持隱忍不願張揚之態度，實乃經證人黃○○詢問後，始托出本案，且依證人甲於原審審理中證稱：因為被告對我很好，他會買好吃、煮好吃的給我，所以我就沒講我被性侵的事情，我跟被告沒有任何過節或恩怨，被告對我都很好等語（見原審卷一第313至314、325頁），甲實無設陷攀誣被告之動機與必要，甲證述被告有上開強制性交犯行乙節，應可採信。
⑵甲於108年12月4日為嘉義基督教醫院採集其當天所著之內褲
及外陰部、陰道深部、肛門檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：⑴甲內褲採樣褲底內層（女性陰部相對位置），以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層之體染色體DNA－STR型別檢測結果為混合型，主要型別與被告之體染色體DNA－STR型別相符，次要型別與甲相符。⑵甲外陰部棉棒，未發現精子細胞，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA－STR型別。⑶甲陰道深部棉棒、肛門棉棒，均未發現精子細胞，均未檢出男性Ｙ染色體DNA－STR型別等節，有疑似性侵害案件證物採集單1紙、內政部警政署刑事警察局109年2月18日刑生字第1088029640號鑑定書１份、該局109年4月30日刑生字第1090042740號函１份暨檢附之內褲照片1張在卷可憑（見警卷密封袋第65頁，偵271卷第51至53、97至99頁）。依證人甲於檢察官訊問及原審審理中所證：本案被告性侵我後，我先去洗下體，洗完之後才穿褲子等語（見他2431卷第25頁，原審卷一第310、313、326頁），其於108年11月30日遭被告性侵害後雖已清洗下體，致數日後未能在其外陰部、肛門採證到被告之精子細胞或DNA，然因一般女性遭男性射精在其陰道內後，當下即便清洗過下體，陰道在數小時內仍會再流出殘餘之部分精液，參以證人甲於原審審理中證稱：我不一定天天都有洗澡，有時候不會洗，沒洗澡的話，有時候也會重複穿舊的衣服、內褲等語（見原審卷一第338頁），據上足資推斷，甲於108年12月4日當天所著內褲「褲底內層女性陰部相對位置」之所以檢出被告精子細胞及混有被告、甲之DNA，應係甲上述遭被告性侵害清洗下體後，陰道再行流出部分精液致沾染到內褲，而甲嗣後未再更換內褲之緣故，此益徵被告確有以陰莖插入甲之陰道甚明，堪認證人甲上揭指述，確與事實相符，而堪以採信。雖證人甲於原審證稱：108年12月1日禮拜天我回家之後，我有洗澡，衣服、內褲也都有洗等語（見原審卷一第330、338頁），惟甲於同次庭期中，對於辯護人所詢其於108年12月1日幾點起床、中餐去哪吃、去中央公園之時間係上午還是下午、去中央公園玩後還有去哪裡、去十九公廟吃東西後爸爸是否就帶其回家等問題，均回答「不記得」（見原審卷一第318至319頁），在甲並非規律、固定天天洗澡、洗衣褲之情況下，實難想像甲在距離案發當時已1年多之上開庭期中，猶能明確記得其於108年12月1日當天回到家之後有沒有洗澡、洗衣服與內褲，是本院認甲此部分之證述，應係其記憶未臻明確所致，應非事實，併此說明。
㈡被告辯解不可採之理由
1.甲就被告陰莖有無進入其陰道、被告身體特徵有無刺青證述矛盾部分：
⑴甲於檢察官訊問時之筆錄固係記載「被告的陰莖有用我的尿
道口」，然依原審上開播放甲於檢察官訊問時之錄音光碟所製作如附件之勘驗結果，甲於檢察官訊問時係指述「被告陰莖有用我尿道」，並非特定位置係在「尿道口」。又甲
於檢察官訊問及原審審理中就其遭被告性侵害之部位雖有「尿道」、「陰道」之不同描述，然依證人甲於原審審理中所述：我現在國中一年級，我是國中一年級來月經，我能分辨尿道、陰道之不同等語（見原審卷一第310、336頁），審酌甲於檢察官訊問時僅就讀國小六年級，斯時尚未有月經，對於女性生殖器官之構造、名稱及位置雖有基本認知，但仍可能無法以特定名詞具體描述，故其於檢察官訊問時，藉由指出身體功能及大略位置，而以「尿道」作為代稱，而後在原審審理中已能清楚分辨尿道、陰道不同之情況下，正確使用「陰道」此一名詞，尚合於情理，非可僅以其指訴未臻一致，即謂其全部證述均屬虛偽不可採，而遽執為有利被告之事證。
⑵甲於警詢中就所詢「被告身上有無特徵」，雖回答「被告身
上無特徵」，然此僅係甲證述上之細部瑕疵，既無礙於特定被告係本案犯嫌，且對於本案犯罪事實之陳述亦無影響，自不得執此逕認甲上開證述內容均不可採，而為被告有利之認定。
2.甲是遭街友指使，方為不利被告之指訴云云：本案係因證人黃○○恰巧聽到轉述之傳言，找甲詢問是否遭人性侵，並通報後，始為警查悉上情，已如前述，並無證據資料顯示甲有遭到他人之指使或要求，故意對被告為不實之指訴，辯護人此部分之辯解顯係懸揣之詞，不足採信。
3.甲遭侵害後之反應與一般遭受性侵害者之事後反應相違云云：
就甲為何未抗拒至被告上址居處、不向他人揭露或求救等節，業據證人甲於檢察官訊問證稱：我沒有向別人求救，我不敢說，我害怕，怕別人知道等語（見他2431號卷第25頁）；及於原審審理中結稱：我沒有跟老師說我被性侵害的事情，因為被告對我很好，他會買好吃、煮好吃的給我等語（見原審卷一第313頁）。另證人即被害人甲學校教師黃○○證稱：我問甲「妳為什麼不敢說」，她說「那是爸爸的朋友」等語（見原審卷二第30至31頁），再參酌甲係單親，其父即B男之經濟狀況不佳，身為B男熟識友人之被告在其等生活中給予許多幫助，則甲為了維持被告對其等生活中之照護，及其父親與被告間之情誼關係，而選擇自我承受、隱忍不張揚等情，並非毫無可能。況個案中被害人於遭受侵害後，選擇以何種態度繼續未來生活，繫諸個人調適與決定，未可一概而論，辯護人徒以甲未抗拒至被告上址居處、未向他人揭露或求救等情，遽認甲所述不實在，亦不可採。
4.甲處女膜無出血或新傷痕，且外陰部、陰道深部棉棒檢體未檢出男性精子細胞或DNA部分：
⑴甲於108年12月4日至嘉義基督教醫院驗傷，其處女膜雖無活
動性出血或新傷痕，但12、9點鐘方向疑似陳舊性裂傷不似完整）等情，有嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可佐（見警卷密封袋第63至64頁）。姑不論甲前已證稱被告陰莖插入其陰道時有使用潤滑液，會否造成甲
處女膜明顯撕裂傷，已非無疑，縱仍會造成甲處女膜撕裂傷，然因甲於108年12月4日至嘉義基督教醫院驗傷時，距離其所證被告於108年11月30日以陰莖插入其陰道之時間，已有4日之久，甲處女膜亦可能已因時間之經過癒合，未再存有活動性出血或新傷痕，而僅存陳舊性傷痕，是本案自難以甲之處女膜未檢出活動性出血及新傷痕，即憑為被告有利之認定。
⑵甲於108年12月4日至嘉義基督教醫院採證之外陰部、陰道深
部檢體棉棒，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均未發現精子細胞、亦未檢出男性Y染色體DNA－STR型別，固如前述，惟徵諸證人甲上開所證其於108年11月30日遭被告以陰莖插入陰道射精後有清洗下體，及參以甲驗傷時間距甲遭被告強制性交已隔4天之久，則甲外陰部、陰道深部均未發現精子細胞、亦未檢出男性Y染色體DNA－STR型別，與常理並不相悖，無從採為有利被告之認定。
⒌被告辯稱：甲內褲係因與被告衣物共洗、或因甲使用被告
毛巾擦拭身體、或因被告在床上自慰後，拿甲內褲擦拭，以致沾染到被告精液部分：
⑴被告於偵查中辯稱：「甲內褲係因與被告衣物放在同一台洗
衣機內混洗，才會因此染到被告精液」云云，偵查檢察官針對此一辯解是否可採，函詢內政部警政署刑事警察局，該局函覆稱：甲內褲採樣褲底內層（編號57013處），以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層之體染色體DNA－STR型別檢測結果為混合型，主要型別檢出15組均與被告相符，次要型別與甲相符，由該檢體之採樣位置、酸性磷酸酵素法檢測結果、定量結果以及體染色體DNA－STR型別15組均檢出之結果，研判由衣物共洗轉移DNA之可能性較低等情，有上開內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑生字第1090042740號函1份暨檢附之內褲照片1張附卷可考。又依檢察官以109年度蒞字第2377號補充理由書所提出刊登於「國際鑑識科學：遺傳學」期刊（ForensicScienceInternational：Genetics）之「關於共洗衣物移轉精子細胞（DNAtransferduringlaunderingmayyield）」之研究報告顯示：共洗雖然可能會產生精子細胞移轉到其他衣物之情形，但共洗後移轉之精子細胞數量較少，精液蛋白質檢測結果均為陰性，且精子細胞會隨機分布在移轉之衣物上等節，有上開補充理由書及研究報告各１份在卷可稽（見原審卷一第67至75頁），則以本案甲內褲褲底內層男性精子細胞DNA量既足以檢出15組體染色體型別，且經施以酸性磷酸酵素法檢驗後，精液蛋白質呈現弱陽性反應，已與前揭研究報告所示共洗移轉後之檢驗結果有所不符；況經原審囑託內政部警政署刑事警察局再就甲上開內褲「褲底以外部位」鑑定是否留有被告之精液，業據覆稱：「甲內褲正反面褲底以外區域各採樣5處，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，均呈陰性反應，正面採樣5處中採樣標示00000000、00000000處，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之體染色體DNA－STR型別；反面採樣5處中採樣標示00000000、00000000處，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之體染色體DNA－STR型別」等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月16日刑生字第1090085246號函暨檢附之109年9月16日刑生字第10900852461號鑑定書各１份在卷可按（見原審卷一第147至151頁），亦與上開研究報告所示精子細胞會隨機分布在移轉衣物上之結論迥不相侔。稽上可知，甲內褲褲底內層之被告精液，顯非係因與被告衣物共洗所造成，被告此部分辯解，無可採信。
⑵被告於原審雖又辯稱：依嘉義市政府警察局鑑識科109年5月1
1日之勘察報告（被告於本院已同意該勘查報告有證據能力，見本院卷第103頁）可知，被告上址居處與甲共同使用之浴室，諸多地方有被告精子細胞反應，甚至連吊掛於上開浴室之毛巾也有被告精子細胞反應，故甲上開內褲底層之所以檢驗出被告精子細胞反應，自可能係因甲使用被告居處浴室時，不慎沾染到被告精子細胞所致云云。然查：嘉義市政府警察局鑑識科人員徵得被告之同意，於109年5月11日至被告上址居處2樓浴室進行勘察，經以UV（紫外）光檢視該浴室門口對面毛巾架及下方牆壁、蓮蓬頭開關及下方紅色水桶、入門右側洗衣籃、水桶及上方牆壁、毛巾架、洗手檯、馬桶旁牆壁、馬桶水箱及馬桶蓋等處，雖有螢光反應，但在可見光光源下檢視則多為水垢痕跡，僅於馬桶蓋上發現１處滴落狀斑點，該斑點於可見光光源下為淡褐色斑跡，以棉棒沾取生理食鹽水採集該斑跡送鑑；另被告於現場提出1條藍色條紋毛巾，稱其於睡前均會使用該毛巾擦拭下體，而甲來其居處時亦會拿取該毛巾使用，要求勘察人員進行檢視，惟經勘察人員以UV（紫外）光檢視該毛巾正反面，均未發現可疑螢光斑跡等情，有嘉義市政府警察局鑑識科109年5月11日勘察報告1份暨附件勘察採證同意書1張、照片38張在卷可考（見偵271號卷第159至201頁）。而上開採證之淡褐色斑跡經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA－STR型別檢測結果與被告之體染色體DNA－STR型別相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年5月28日刑生字第1090050124號鑑定書1份存卷可參（見原審卷一第145至146頁）。上開勘察報告及鑑定報告均明白顯示被告上址居處浴室及被告使用之毛巾均未檢出被告之精子細胞，被告卻仍昧於事證，為上開辯詞及推論，所辯自屬無稽，無可採信。
⑶被告於本院就何以上述甲內褲底層會沾染其精液乙節，又改
稱：係因其買很多內褲給甲，其會在床上自慰，有時會拿放在床邊的甲內褲擦拭，因此才會沾染云云。惟證人甲於本院證稱：108年11月30日與被告發生性交行為後，只有在被告住處清洗下體，並將內褲帶進去直接穿，交給警方、社工化驗的內褲，與案發當天所穿的內褲是同一件，其未見過被告手淫後拿其內褲去擦拭等語（見本院卷第208-209頁、第213頁），雖甲就其於108年11月30日有無穿內褲進被告浴室內清洗下體，似於本院審理時，為相互矛盾之陳述（曾改稱：不記得，見本院卷第210、212頁），然就此部分，證人甲於本院向其確認時，明確證稱：在108年11月30日進入被告住處浴室清洗下體時，有將內褲帶進去等語，且就何以為相異陳述乙節，解釋稱：因剛剛問的題目看太快，是有印象將內褲帶進去等語（見本院卷第214頁），故甲所述，其在108年11月30日與被告發生性交行為後，將內褲帶浴室清洗下體後直接穿上，且與之後交給社工、警方化驗之內褲為同一件內褲乙節，應可採信，可見甲送交警方檢驗之內褲，並非自被告住處新拿之內褲，被告所辯已與實情有違。且依前內政部警政署109年2月18日刑生字第1088029640號鑑定書、109年4月30日刑生字第1090042740號函與所附之甲內褲照片、109年9月16日刑生字第10900852461號鑑定書觀之，被告殘留精液處係在甲內褲褲底內層女性陰部之相對位置，其餘甲內褲部位並未沾染有男性精液，依此情節觀之，該部位沾染被告精液之可能性，以甲陰部流出沾染之機率較高，此亦與甲上開證述情節相符，益見甲不利被告之證述，應屬實在，被告所辯憑信性有疑。況且被告就甲內褲何以沾染其精液，其所為之辯解前後不一（相關辯解詳如前述），且在所辯遭偵查機關或法院查明有不可採情事時，便又再為其他辯解，其杜撰、卸責之圖明顯，可信性實有疑問。是以，被告於本院所為係因其自慰後，誤拿甲內褲擦拭，方會使甲內褲沾染其精液之辯解，尚難採信。
㈢綜上所述，被告所為之辯解，均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告丙○○所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪。被告於性交前撫摸甲胸部及下體之強制猥褻低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告僅涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制猥褻罪，容有未洽，惟因二者之基本事實同一，爰依法變更起訴法條，並審理之。
參、駁回上訴之理由原判決以被告罪證明確，並審酌被告前無妨害性自主犯罪之科刑紀錄，素行尚可，其係甲父親即B男之友人，對於甲、B男之日常生活雖不時提供幫助，然為滿足其一己之獸慾，竟違反甲之意願，對甲為上開強制性交犯行，除無視法律秩序外，亦嚴重侵害甲之身體自主權、性自主決定權，所為應予非難；犯後未能坦然面對己身犯行，亦未與甲達成和解，徵得甲之諒解；及其犯罪之動機、目的、手段，現罹患口腔癌暨其自述之智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴猶以前開辯解否認犯行，並據以指摘原判決不當，惟被告所為之辯解何以不可採信，業經詳述如前，被告猶執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年4月12日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國111年4月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。附件：…（按：乙○此前陳述其遭被告性侵6次之部分，因檢察官未為起訴，且與本案犯行明顯可分，故予以省略）檢察官問：第七次？第七次丙○○對你性侵害是什麼時候？在哪裡？原因、方式、工具呢？什麼時候？甲答：是在下學期的…下學期六年級。檢察官問：國小六年級。甲答：對。的星期六、日。檢察官問：你跟…你的意思是上個月的29日、30日喔？甲答：對。檢察官問：就是108年11月29日、30日？甲答：對。檢察官問：星期六晚上還是星期日晚上啊？甲答：嗯…是星期日。檢察官問：那，那應該是30吧。欸不對呀？11月19…11月29是星期五耶。甲答：咦？是星期…檢察官問：星期…11月30是星期六耶。甲答：是11月30跟11月31，所以是…檢察官問：所以是12月1日晚上嗎？甲答：12月1日。檢察官問：你跟我講是星期日的晚上嗎？甲答：對。檢察官問：就是108年12月1日晚…傍晚是不是？甲答：也是一樣在傍晚。檢察官問：在丙○○的家？甲答：家…對。檢察官問：你為什麼會去那裡？甲答：因為爸爸…騎三輪車。檢察官問：我爸爸騎三輪車。甲答：帶我。檢察官問：帶我去的。然後呢？甲答：然後就是也是一樣三個人一起吃晚飯，然後吃完飯之後，爸爸也是一樣這樣子就走了。檢察官問：然後呢？甲答：然後丙○○也是一樣叫我上去。檢察官問：然後？甲答：然後他說叫我全部脫，然後他也是全部脫光光。然後就是他那時候就是有先摸來摸去，然後摸完的時候，就是下來繼續摸，陰…他的陰莖就是有用我那個尿道。檢察官問：然後有射精嗎？甲答：有。檢察官問：然後整件性侵害怎麼結束呢？甲答：就是…那時候就是也是一樣，洗完。檢察官問：也是一樣洗完，然後怎樣？甲答：睡覺。