裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年易字第755號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：妨害風化
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度易字第755號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳奕良選任辯護人王百治律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6493號），本院判決如下：
主文乙○○以將猥褻之照片影像上傳至網際網路之網站上供人連結點選之方法供人觀覽，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
乙○○被訴於民國一０一年七月間某日以將猥褻之照片影像上傳至網際網路之網站上供人連結點選之方法供人觀覽部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○與A女（真實姓名、年籍詳卷）原係男女朋友，交往期間乙○○經A女同意，以相機拍攝2人性愛影片，並以電腦設備儲存該等影片檔案。嗣2人因故分手，乙○○因而心生不滿，基於在網路張貼猥褻照片供人點選觀覽及妨害Ａ女名譽之犯意，於民國101年8月間之某日，在嘉義縣新港鄉○○村○○○000號9樓之2住處，利用個人電腦與網路數據設備連接網際網路，將客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心及厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之Ａ女與乙○○口交、Ａ女裸露身體之照片11張及日常生活照片7張，上傳到「○○論壇」網頁，供不特定多數人以上網點選網頁方式觀覽該猥褻影像，而以此方式傳述足以毀損A女名譽之事。上開照片經真實姓名年籍不詳之網路使用者在網路上轉載，為A女之友人發覺後告知A女，A女於101年
8月底之某日，在網際網路上以「小妹子看似清純，原是口活高手」等關鍵字搜尋後察覺並報警處理，嗣經警循線追查，始知上情，並於101年9月28日為警於乙○○上開住處扣得如附表所示之物。
二、案經A女訴由憲兵指揮部嘉義憲兵隊移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（憲兵隊偵查卷第66至70頁、偵卷第10頁、本院卷第46頁反面、第99頁反面），核與證人即告訴人A女之證述情節大致相符（憲兵隊偵查卷第1至3頁），復有網路列印資料、自願受搜索同意書、嘉義憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告電腦內照片及網頁列印資料在卷可稽（憲兵隊偵查卷第8至58頁、第63至65頁、第72至84頁、偵卷第17至21頁反面），足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行應可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列
猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第617號解釋可資參照）。查前揭被告與告訴人2人私密之性愛畫面及A女裸露身體之照片等，均足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾，應屬猥褻物品。又本件被告係將含有猥褻內容之照片，利用電腦設備張貼於網路論壇內，供不特定人連結點選以觀覽，前揭照片除含有猥褻內容之照片外，亦包含告訴人之日常生活照片，使其他網路使用者得以推知被害者為何人，足以毀損告訴人之名譽，是核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪及同法第310條第2項之加重誹謗罪。檢察官認係散布猥褻圖片罪，尚有誤會。
㈡起訴書雖未引用刑法第310條第2項規定，惟就起訴事實欄之
記載足以包含被告加重誹謗之犯罪事實，並經本院於審理時諭知被告可能涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪，而無礙於其防禦權，本院復無庸擴張審理範圍。
㈢被告接續張貼多張猥褻圖片，並應包括評為一罪。其以一行
為，同時觸犯以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪及加重誹謗罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪處斷。
㈣至被告辯護人辯護意旨固稱：被告患有「環境適應障礙」、
「嚴重型憂鬱症」等精神疾病，係於壓力過大下為本件犯行，現已積極尋求治療，請求請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。刑法第235條第1項所處之最低度刑為罰金3萬元，難認有科以最低度罰金刑仍嫌過重之情事，又被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，是被告之辯護人上開主張並不足採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人曾為男女朋友
，然嗣因與告訴人感情生變，藉由電腦設備連結網際網路，張貼交往中告訴人同意其拍攝之裸露猥褻照片及日常生活照片，除有違社會善良風俗文化外，且使告訴人之朋友及不特定多數人，均得藉由瀏覽網頁而窺得告訴人之隱私，造成告訴人名譽受損、身心受創，並已透過網路世界廣為流傳，對告訴人造成重大損害，情節非輕；其迄今仍未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解；告訴代理人於本院審理時表示不同意給予被告得易科罰金之刑，惟念其先前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚佳，復審酌被告犯後除曾刪除其張貼之照片外，亦於網路上要求其他網路使用者刪除經他人轉載之照片，非無悔意，且犯後坦承犯行，態度尚可，又其因壓力過大罹有重鬱症，堪認係被告為本件犯行之部分原因，此有被告提出之診斷證明書可稽（偵卷第13至15頁、本院卷第52頁），如處以不得易科罰金之刑，稍屬過重；暨其大學畢業之智識程度、與父母、妹妹同住、目前無業之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈥至被告之辯護人以被告願向告訴人道歉，且深具悔意等情，
認以暫不執行刑罰為妥適，而請求對被告為緩刑之宣告。惟查被告雖前無犯罪紀錄，有上開前案紀錄表在卷可稽，然被告僅因與告訴人感情生變分手，存有心結，竟將前揭照片上傳至網際網路，使不特定多數人均得觀覽並已透過網路世界廣為流傳，不僅危害社會風氣，亦使告訴人遭受極大名譽及隱私之傷害，被告所造成之損害甚鉅，其犯罪動機、目的均不足取，且告訴人無意願與被告和解，且不同意給予被告緩刑，暨其犯後態度、教育程度、經濟狀況等一切情狀，認所宣告之刑仍有執行之必要，爰不予諭知緩刑之宣告。
四、沒收：㈠按「(一)一部電腦之硬體設備，大致上含主機、螢幕、鍵盤
、滑鼠、喇叭及其他輸出輸入設備，主機內含有主機板、CP
U、記憶體、介面卡、電源供應器、軟碟機（有稱A磁碟機）、硬碟機（可再分C磁碟機、D磁碟機……等）、光碟機、散熱風扇等電腦元件。有關軟碟機、硬碟機、光碟機內之檔案資料，需透過電腦元件處理，相關檔存資料，始可由電腦主機傳送至輸出入設備，呈現或傳輸至螢幕、網路，供人觀覽。其中硬碟機則為一承載工具（簡稱載具），其作用為存儲檔案文書資料，其與電腦主機其他部分係屬可分狀態，縱移出硬碟機，原電腦主機仍可操作，不受影響。(二)因此，本件電腦主機，僅屬供犯罪所用之物，是否沒收，應依刑法第
38條規定辦理，其不屬猥褻物之附著物，不得依刑法第235條第3項宣告沒收。(三)有關硬碟機，則屬猥褻物品所附著之物，可依刑法第235條第3項宣告沒收。附帶說明的，硬碟機係具有一定容量之電腦硬體設備，透過輸入、輸出交替動作，可將一定檔案資料活動式地寫入或讀出於硬碟機等儲存媒體內。硬碟機猶如書桌之抽屜，存放硬碟機內之檔案資料即如擺放抽屜內之物品，佔據容量不一的空間，隨時可抽取填補之。倘硬碟機僅存本件猥褻資料，可宣告全部沒收﹔若硬碟機尚存有其他資料，諸如友人姓名、年籍、電話號碼，僅可諭知相關部分（本件猥褻資料）沒收，不得泛言硬碟機乙部沒收。至於檢方以刪除方式消除相關資料，未將硬碟機毀棄，屬執行之另一問題」（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第11號），查扣案如附表所示之物，為被告所有，供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
㈡被告在「○○論壇」網頁內張貼之猥褻內容之照片，已經被
告自行刪除，業據被告供承在卷，是上開猥褻內容之照片既已除去而不復存在，本院無從諭知沒收。至卷附自網路列印含前揭猥褻照片之證據資料，非被告使人觀覽猥褻照片之附著物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於在網路張貼猥褻照片供人點選觀覽之犯意，於101年7月間之某日，在嘉義縣新港鄉○○村○○○000號9樓之2住處，利用個人電腦與網路數據設備連接網際網路，將客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心及厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之告訴人與被告口交、告訴人裸露身體之照片11張及日常生活照片7張，上傳到「○○論壇」網頁，以此方式供不特定多數人以上網點選網頁方式觀覽該猥褻影像。因認被告涉犯刑法第235條第1項之以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯刑法235條第1項之以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述及網路列印資料為其論據。訊據被告於本院審理時堅詞否認有何上開公訴意旨所指之於101年7月間之某日以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽犯行，辯稱：伊不太會使用，於101年7月間那一次沒有發佈成功，雖然有標題，但裡面沒有內容，伊認為標題很明顯，所以有請版主將標題刪除等語。
四、經查：㈠被告於101年8月間之某日，在嘉義縣新港鄉○○村○○○00
0號9樓之2住處，利用個人電腦與網路數據設備連接網際網路，將系爭猥褻影像及生活照上傳至「○○論壇」網頁，嗣經被告要求版主刪除乙情，業據被告供承在卷，並有網頁列印資料在卷足憑（本院卷第46頁反面、第99頁反面；憲兵隊偵查卷第76至77頁）。又系爭猥褻影像及生活照遭人分別於101年8月間以「小妹子看似清純原是口活高手」、「小妹子清清純純，原是口活高手」為標題上傳至「 伊莉 討論區」、「大黃站」、「情色藝術中心」、「AV99成人論壇」、「捷克論壇」、「百性閣」網頁，業據告訴人於警詢中指訴甚詳（憲兵隊偵查卷第1至3頁），並有上開網頁之相關列印資料在卷可佐（憲兵隊偵查卷第8至58頁）。是被告確於101年8月間之某日，以將系爭猥褻影像及生活照上傳至網際網路之網站上供人連結點選之方法供人觀覽之乙節，應堪認定。
㈡至被告是否於101年7月間將系爭猥褻影像上傳至「○○論壇
」網頁，雖被告於警詢及偵查中均曾為認罪之陳述（憲兵隊偵查卷第66至69頁、偵卷第10頁），惟被告於本院準備程序及審理時復否認犯行，並以前詞為辯，故本院自應再調查卷內其他證據是否足以證明被告確有以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽之犯行。被告自承於101年8月間之某日，上傳系爭猥褻影像及生活照至「○○論壇」網頁，而觀諸卷附告訴人所提之網路列印資料（憲兵隊偵查卷第5至58頁），系爭猥褻影像及生活照遭人分別以「小妹子看似清純原是口活高手」、「小妹子清清純純，原是口活高手」為標題上傳至「伊莉討論區」、「大黃站」、「情色藝術中心」、「AV99成人論壇」、「捷克論壇」、「百性閣」網頁，其時間點均係於101年8月間，依網路資訊快速傳遞之特性，僅足以證明被告於101年8月間某日確有張貼系爭猥褻影像之犯行。
㈢被告曾於101年7月14日以帳號「zerochan28」於「○○論壇
」網頁之「激情性愛區」發表「本土台中某科技大學企管系系花吳X惠性愛照」之主題，嗣經刪除，有「zerochan28的個人空間」網頁列印資料在卷可考（憲兵隊偵查卷第75頁），本院為確認被告是否有於101年7月間將系爭猥褻影像及生活照上傳至「○○論壇」網頁，將扣案之被告所有電腦主機送至內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「五、鑑識分析（ForensicAnalysis）說明（Description）：針對送鑑電腦之硬碟副本使用電腦鑑識軟體EnCasev6.18進行網際網路搜尋作業：1.設定『○○論壇』的末段網址『5278.cc』作為搜尋條件進行搜尋，在101年7月14日僅留存1筆Cookies紀錄，此筆Cookies紀錄記錄在其最後修改時間【2012/7/14下午12:39:04】之前，被告曾經瀏覽過『5278壇論』的次數累計39次……2.查閱憲兵司令部嘉義憲兵隊101年10月2日憲隊嘉義字第0000000000號偵查卷宗，從紙本資料之瀏覽器URL欄位顯示被告登入『○○論壇』之後，伺服器所設定用來識別使用者編號為『userid=342565』，依據此使用者編號進行搜尋，共發現7筆紀錄，前4筆在電磁紀錄中的狀態為未刪除，並保有日期；而後3筆狀態為刪除，且日期資訊已遺失……故僅能得知被告曾於101年9月14日、9月22日與9月28日曾經以帳號登入『○○論壇』……3.為確認使用者編號『userid=342565』為被告所有，故將上述第2項查得的URL網址(參閱附件一):http://www.5278.cc/home.php?mod=space&uid=342565&do=share&view=me&from=space連結至網際網路，顯示如下圖二之使用者資訊，帳號為『zerochan28』與偵查卷宗之使用者帳號相符。」、「六、結論（Conclusion）：使用鑑識軟體搜尋證物硬碟副本內網際網路紀錄，僅能得知101年7月14日被告曾經連結網際網路瀏覽『5278論壇』，無法判定是否有將存於電腦內其與被害人之性愛照片(含一般生活照)上傳」，有內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告在卷可佐（本院卷第68至71頁），再鑑定人甲○○亦經到庭說明數位鑑識之鑑定意見稱：「（根據你第1項查看使用者電腦的連結該○○論壇的次數為39次，能否查知每次上去的檔案大小，可否反推他所傳遞的檔案大小、有無上傳或記載任何事項？）沒有辦法。（你除了利用該鑑識軟體查看該使用者電腦之資料外，是否有登入過該○○論壇查看登入該網站的相關規範？(提示憲兵隊偵查卷宗第75頁並告以要旨)）這可能是他自己的使用者頁面，回覆查看可能是有其他的使用者發給他的資訊，就一般使用者經驗，只要瀏覽該論壇即可看他的發帖，就我認知的回覆是只要看過他的發帖就可以回覆資料。（這上面顯示最後發帖時間是2012/7/1416：41，意涵為何？）使用者最後發帖的時間，與查看時間沒有關係。（根據你剛剛鑑識分析第1點，使用者電腦在7月14日下午12時39分04秒最後1次登入○○論壇有登入紀錄，與上開發帖時間之間隔是表示其他人都可以上去查看其發帖的內容？）我沒有辦法確定。（如被告所辯稱的7月14日曾經一度瀏覽過○○論壇並有將文字、圖片等資料PO上該論壇後，隨即將其刪除，這可以從他電腦上的Cookies資料顯示出來嗎？）沒有辦法，只能解讀他7月14日瀏覽過該論壇，但無法確定他是刪除還是瀏覽，有沒有上傳的動作也沒有辦法確定，因為那個不會紀錄。（根據第2點，為何有些登入資訊，例如登入時間可以保留，為何有些會遺失？）這可能是因為他後續有做存取的動作，檔案可能被刪除或覆蓋。（你的鑑識報告附件1上面有一個表格，前面的檔名及檔案大小指的是什麼意思？）是CACHE檔，是暫存的意思，檔名及檔案大小是對應的。（檔案大小是指上傳或讀取可否判斷？）上傳沒有辦法判斷，這只能說明那個時間點有進入UR
L。（檔案大小不一樣是因為瀏覽時間的關係還是上傳檔案大小的關係？）這沒有辦法確定，因為沒辦法確定他寫入多少在裡面。從讀取檔案的大小無從判斷到底是上傳資料還是單純的瀏覽。我的結論是僅能得知101年7月14日使用者曾經登入○○論壇，紀錄上有瀏覽，但沒有辦法判斷是否上傳被害人的照片，可能有、也可能沒有，單純這些資訊不足以說明是否上傳，只能知道有瀏覽。檔案大小並非照片上傳的檔案大小，該檔案大小只是該CACHE檔案的大小，存在電子紀錄上的檔案大小，沒有辦法看出該檔案是什麼東西，是因為它本身就不會紀錄上傳什麼檔案」（本院卷第101至102頁）。準此，由上開鑑識報告書、鑑定人之鑑定意見僅能認定被告曾於101年7月14日瀏覽過「○○論壇」，嗣於101年9月14日、9月22日及9月28日曾經以帳號登入「○○論壇」，無法證明被告曾於101年7月14日將存於電腦內其與告訴人之性愛照片（含一般生活照）上傳至「○○論壇」。是公訴意旨認被告於101年7月間之某日上傳系爭猥褻影像及生活照云云，尚乏所據，本院自難僅以被告前揭審判外之自白，遽為不利於被告之認定。
五、綜上所述，因檢察官所為舉證，尚不足以證實被告確有於101年7月間之某日以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽之犯罪事實，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行，本院實無從形成對被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第235條第1項、第310條第2項、第55條前段、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第235條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志川到庭執行職務中華民國102年4月12日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官吳育霖法官葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年4月12日
書記官高文靜附表：
電腦主機1台（含硬碟機1部）、滑鼠、鍵盤、螢幕各1個。
附錄所犯法條：
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。