裁判字號：最高法院104年台上字第1288號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二八八號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 薛西全 律師
楊聖文 律師 張賜龍 律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年四月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第八○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度少連偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之違反組織犯罪防制條例等犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而維持第一審論處甲○○成年人故意對少年犯剝奪行動自由罪刑，另分別依想像競合犯關係，從一重論處甲○○操縱犯罪組織而吸收未滿十八歲之人加入罪刑、論處乙○○指揮犯罪組織而吸收未滿十八歲之人加入罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人等此部分在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、甲○○上訴意旨略稱：㈠綜觀全卷，加入○○○○○（嗣改名○○○）之少年Ｂ２至Ｂ１３（真實姓名、年籍均詳卷），僅Ｂ７、Ｂ１２及乙○○證稱：「接聽甲○○或乙○○之電話，如未接獲須立即回撥詢問」等語，亦僅Ｂ８及Ｂ１１證稱：有集合須到之規定等語，至印有竹子或人頭圖樣之衣服，並非人手一件，且係於參加公祭或助選時穿著，原判決未說明甲○○如何藉接聽電話、穿著制服、集合須到等鬆散、不具拘束力之約定，操縱、控制「犯罪組織」，亦未說明除甲○○、乙○○外，其他成員在組織中之職位（稱）如何？各成員對於他人職司之職位有無認識？組織人事費用來源、支出為何？組織如因甲○○、乙○○或其他成員更易時，有如何之替代約定及是否影響組織之運作？逕認○○○○○屬有內部管理結構，且具集團性之犯罪組織，有理由不備之違法。㈡本件涉案少年，均為在校學生，並非不務正業，所涉犯罪部分，僅限於同學間之偶發打架事件，所參加之公祭或助選活動，並非不法，原判決逕認上開組織具常習性、脅迫性或暴力性，於法有違。又Ｂ２、Ｂ７二人之照片表情笑容燦爛，顯非遭人剝奪行動自由，原判決未說明何以此項對甲○○有利證據不可採，逕為其不利之認定，有理由不備之違法等語。
乙○○上訴意旨略稱：㈠乙○○雖加入○○○○○，然原判決事實欄（下稱事實欄）壹、一、二、五所載乙○○兩度命Ｂ７罰站而剝奪其行動自由，及甲○○毆打Ｂ７成傷部分，係因私人間細故所為之突發性行為，與操縱、指揮犯罪組織之不法活動無涉。事實欄壹、三所載毆打少年Ｂ１５（真實姓名、年籍詳卷）成傷部分，係因乙○○之胞弟Ｂ３０（真實姓名、年籍詳卷）與哈哈幫成員發生糾紛，乙○○護弟心切，欲前往溝通，然懼於哈哈幫人多勢眾，恐單獨前往會遭不測，故邀約多名少年同往，談判過程中，有某少年不知何故突然傷及Ｂ１５，此實係該少年之個人失控行為。事實欄
壹、四所載毆打少年Ｂ１４、１７（真實姓名、年籍均詳卷）成傷部分，係基於朋友間義氣相挺，一時衝動，透過集結涉案少年形成團體，為Ｂ７出頭。上開行為均難認符合犯罪組織應具備之「常習性」要件，且「○○○○○」成員尚參加公祭、助選等非不法之活動，顯非「以犯罪為宗旨」，原判決逕認「○○○○○」係「以犯罪為宗旨」之犯罪組織，並具「常習性」要件，有違證據法則。另關於事實欄壹、四部分，原判決就犯罪時間、乙○○指揮聯絡涉案少年方式等部分，其事實之記載與理由之說明，前後歧異，有理由矛盾之違法。㈡乙○○因遭不良份子無故毆傷，為尋求保護而加入「○○○○○」，主觀上並無加入「以犯罪為宗旨」之犯罪組織犯意，原判決未審酌此有利乙○○之主觀因素，逕為其不利之認定，有理由不備之違法。㈢原審未調查其判決書第三十六頁第二六列至第三十八頁第十三列所引之通訊監察譯文中，乙○○所稱「要打架啦！趕快過來」等語，係為聚眾鬥毆滋事，或係前往勸架以平息紛爭？及所稱「我馬上過去」等語後，有無前往相關地點及其目的為何？亦未說明該譯文內容如何與犯罪組織要件有關，復未調查Ｂ１０所稱其非「○○○○○」成員等有利於乙○○之陳述，是否屬實及何以不可採，逕為乙○○不利之認定，有調查未盡、理由不備及矛盾之違法。㈣原判決採Ｂ４推測之詞（即所稱「助選一定要去，如果不，會被踼出幫派」等語部分），及Ｂ４等人所稱有將其等個人網頁更改為具有竹子等圖樣之行為，認○○○○○屬具內部管理結構及集團性、常習性之犯罪組織，復採用Ｂ３無從證明乙○○有以網際網路吸收Ｂ３加入竹聯幫豹堂之證詞（即稱於收到乙○○簡訊後，曾前往某處，及曾向乙○○購買制服等語部分），為乙○○不利之認定，有違證據法則。㈤乙○○「指揮」犯罪組織行為較甲○○「操縱」行為之有責性為低，且乙○○並無前科，經適用組織犯罪防制條例第四條第三款、第八條第一項規定加重及減輕其刑各二分之一，其最低刑為有期徒刑為二年三月，而甲○○則僅有加重其刑並無減輕其刑事由，然原判決量處甲○○有期徒刑五年十月，卻量處乙○○有期徒三年十月，有違比例原則、平等原則等語。
四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又組織犯罪防制條例第二條所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。所謂「內部管理結構」，乃指組織成員有上下服從關係，亦即其組織有主持人或首領與幫派層級之分，下屬須服從主持人或首領之命令行事而言，至其組織成員有無固定服勤時間、是否得以自由離職、有無內部懲處違抗命令之規範或相關義務之幫規、有無踐行入幫儀式、成員間之職務分配或職務名稱等情形，均非所問；再就其組織之形式而觀，亦不以其有一定之組織名稱為必要，亦即無論其組織係以幫派之名稱或假藉公司之名義成立，只須其主持或首領之人依上下階層領導，聚集多眾組織，而以慣行暴力犯罪為宗旨或由其成員從事犯罪活動者，即屬本條例所稱「犯罪組織」。原判決依憑上訴人等之部分自白、證人即幫派成員Ｂ２至Ｂ１３、證人即被害人或目擊證人Ｂ１４至Ｂ１７（Ｂ１６真實姓名、年籍詳卷）之證詞，佐以通訊監察譯文、網頁翻拍照片、乃榮醫院診斷證明書、阮綜合醫院驗傷診斷書等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內就Ｂ２至Ｂ１３、Ｂ１４至Ｂ１７所為不利於上訴人等之證詞何以可採，及Ｂ２至Ｂ１３所稱或改稱有利於上訴人等之證詞何以不可採，逐一論述其採證認事之依據；復說明○○○○○組織成員分「大哥」（指甲○○）、「哥」（指乙○○）、「組長」、「組員」等層級，其各層級成員如何具有上下服從關係，而有內部管理結構，及依○○○○○所為均為尋仇傷害鬥毆滋事，或與其他幫派逞兇鬥狠等不法活動，長期對外持續大肆招募新人，平時亦備有球棒等鬥毆器械，內部並有應對檢警偵辦之措施等情，說明○○○○○如何符合以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性要件，屬組織犯罪防制條例第二條所定之犯罪組織，及該組織雖亦參加為人助選或公祭等活動，然無礙於○○○○○屬犯罪組織之認定。並對於上訴人等否認犯行所為之辯解，如何不足採，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人等有上揭所載犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，亦無理由不備或矛盾之違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原審已依其判決書第三十六頁第二六列至第三十八頁第十三列所引之通訊監察譯文，說明○○○○○如何確具內部管理結構，及集團性、常習性與暴力性要件，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，乙○○亦未就此部分聲請調查證據（見原審卷㈠第一○四頁、卷㈡第九三頁）。原審認所證明之事項已臻明確，未為無益之調查，亦無違法可言。
㈡刑法第六十六條前段所謂「減輕其刑至二分之一」，係指就
法定本刑減輕，減刑之最高度並以二分之一為限，至其減輕幅度若干，法院本有自由裁量之權，並非均須減至二分之一。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決認乙○○符合組織犯罪防制條例第四條第三款加重其刑、第八條第一項減輕其刑規定，依法先加後減後，復以乙○○之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌乙○○犯罪之一切情狀，維持第一審所為刑之量定，且所量處之刑度亦較甲○○為低，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，核係原審量刑職權行使之範疇，亦與比例原則、平等原則無違。
㈢其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷
內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認上訴人等想像競合犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，因重罪部分之上訴既不合法，對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月十一日
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