裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上字第57號民事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：返還墊款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上字第五十七號Ｅ
上訴人保證責任台南市第一信用合作社法定代理人乙○○訴訟代理人施煜培律師
施承典律師上訴人台新國際商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○被上訴人台灣省合作金庫
設台北市○○路○○號法定代理人甲○○訴訟代理人趙哲宏律師
楊淑惠律師宋金比律師右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年四月二十八日第一審判決（八十七年度重訴字第二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人保證責任台南市第一信用合作社方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、按系爭「甲種活期存款往來約定書」乃被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，其第八條「本金庫核對支票印鑑認為存戶原留印鑑相符，憑票付款後，如該票據或印鑑有假造、塗改、竊盜、詐騙、遺失等情事而發生之損失，本金庫概不負責」之約定，顯然係為免除被上訴人之抽象過失或具體過失責任，而加重上訴人保證責任台南第一信用合作社（以下簡稱為台南一信）之責任，對上訴人有重大不利，且屬違反公平互惠及誠信原則之定型化契約，依最高法院七十三年九月十一日第十次民事庭會議決議及消費者保護法第十二條與修正後民法第二百四十七條之一之規定，應認該部分之約定為無效。又該決議解釋為無效之理由為「為妨免金融機關粗心、懶散，有損害客戶權益，以及避免縱容他人盜用印章（變造支票），鼓勵犯罪，有違公共秩序」。再者，為保護金融交易秩序，亦不能肯認金融機關得以特約免除自己之抽象或具體過失責任。乃原審竟以兩造間同為金融機關，經濟地位相當，該特約難認定型化契約，不能解為無效。惟所謂「定型化契約」係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款（消費者保護法第二條第七款參照），非若被上訴人或原審判決所謂係以上訴人是否為經濟上之弱者為斷。且縱令被上訴人或原審之上開主張無誤，而本案之上訴人台南一信相對於被上訴人而言，亦應屬立於不對等地位之立約人，因合庫乃信用合作社之金融主管機關，上訴人台南一信是否於合庫開立甲種活期存款帳戶（主要係用以繳存保證準備金）及對於合庫所預定之甲種活期存款往來約定書之條款是否接受皆無自主決定權，此參照信用合作社管理辦法第八條第一項及「金融主管機關受託統一管理信用合作暫行辦法」第三條、第十三條、第十六條及台灣省合作金庫於民國七十一年九月十日以合金總檢字第一二六五一號函致台灣地區各信用合作社所檢附之「台灣地區信用合作社內部查核應行注意事項」第三點第二項之規定即明，足見原判決認定系爭「甲種活期存款往來約定書」非定型化契約，實難為有理由。
２、本件依據最高法院七十三年九月十一日第十次民事庭會議決議研究報告意見及學者見解（見五南出版民法總則爭議問題研究 孫森焱 教授著「公序良俗與誠信原則」一文），可知甲種活期存款如經第三人執變造、偽造之支票冒領者，金融機關應自行負責，其有特約約定如已盡善良管理人注意義務得免責者，在已盡善良管理人注意義務時，始能免責。本案支票遭冒領，台灣省政府財政廳亦認為被上訴人「作業手續不無缺失」（見會議紀錄內容五）。因此兩造「甲種活期存款往來約定書」第八條之約定，依前所述，既為無效，而兩造間又別無特約約定被上訴人若已盡善良管理人之注意義務時免責，則依前述決議研究報告及學者之見解，被上訴人自應對本案支票遭變造冒領負責，實難如原判決所稱被上訴人已盡善良管理人之注意義務而免責。
３、依系爭支票所載，系爭支票中阿拉伯數字第２、３、４個『○』，與第５、
６、７個『○』，兩組三個『○』之間隔顯然不相稱，另百位數之『○』及分位數之『○』之原子筆墨跡亦略為透濕而與原字跡不同，顯為加上者，而國字大寫金額『仟』字顏色較深，字劃亦不自然，字體亦與其他字之字體不同，顯係遭藥物塗改後再寫上者，足見上開支票可疑之處甚多，而被上訴人身為金融機關，承辦支票存款業務，對支票偽造、變造本應有較常人較高之警覺與辨識能力，若稍加注意，應可發覺支票有問題，乃被上訴人之承辦人竟未起疑，可見當時承辦人員是何等之粗心、懶散，實難認其已盡善良管理人之注意義務，乃原審判決竟認定被上訴人已盡善良管理人之注意義務，顯非合理。另被上訴人自承防範偽造、變造之儀器既有紫外線燈，自當可以查出藥水塗洗痕跡，其未發覺，若非當時未用，便是操作人之疏忽。被上訴人於原審提出者只能看浮水紋，諒非其應備之紫外光燈，因備作查看支票是否偽造或變造者之紫外光燈，豈有只能看有無浮水紋？可見被上訴人於原審提出者，上訴人懷疑應非被上訴人備作探查支票有無偽造、變造之紫外光燈，請貴院詳查。
４、上訴人台南一信設於被上訴人之支票存款帳戶，除供一般票據兌領外，其另一重要功能為保證準備金之提存。而據金融主管機關受託統一管理合作社暫行辦法第十三條「信用合作社所收受之各種存款，應依照規定提足付現準備金，並繳存保證準備金於中央銀行或中央銀行指定行庫（經指定為被上訴人合作金庫）」之規定，足見被上訴人在支付系爭票據時，有義務查明上訴人台南一信之帳戶存款，扣除保證準備金外所餘付現準備金，是否足夠支付系爭鉅額支票（按保證準備金乃政府硬性規定合作社應繳存於被上訴人合作金庫者，不能動用，其數目非可意定。付現準備金乃作為兌付合作社所簽發票據之用者，其數目可以意定）。若有不足應即知會上訴人，不應擅自動用上訴人不能動用之保證準備金。且一般金融機關兌現支票，若存款不足均應通知存戶。當時上訴人帳戶存款扣掉不能動用之存款準備金（保證準備金）外，付現準備金只足兌現本案十萬元支票，被上訴人理應知會上訴人，豈能隨便動用不能動用之上訴人存款準備金，乃被上訴人竟未知會上訴人，擅自動用上訴人之存款準備金（保證準備金），任令該支票兌現，致上訴人保證準備金變成缺少九百九十萬元之鉅。另依一般金融慣例，上訴人台南一信亦不會簽發票據透支保證準備金使其低於規定數額，足見本案發生時之情況已明顯異於一般往來經驗，乃被上訴人之經辦人員於兌付該票款前，並未向上訴人台南一信確認，即擅自動用上訴人台南一信之保證準備金，其當時作業之鬆散可見一般，實難謂已盡善良管理人之注意義務，更難謂其可免責。
５、另兩造間並無墊款契約或借貸契約之關係存在，其理由如下，即：①、所謂墊款乃被墊款人應付之款項，雙方同意由墊款人先行墊付，嗣後應由被墊款人返還之一種契約。本案支票遭變造後向被上訴人冒領，其詐騙對象乃被上訴人，亦即被騙者乃被上訴人，加害人只是利用上訴人簽發之支票作為行騙工具。依票據法第五條第一項「在票據上簽名者，依票上所載文義負責」及同法第十六條第一項「票據經變造時，簽名在變造前者，依原有文義負責；簽名在變造後者，依變造文義負責，‧‧‧」之規定，上訴人只對變造前原有文義負責，對變造後之文義不負責，亦即上訴人台南一信只負責原文義十萬元，對變造後超過十萬元之九百九十萬元，上訴人毋庸負責。此一九百九十萬元之損失乃被上訴人受詐騙之損害，與上訴人無涉。故被上訴人亦於民國七十七年間以被害人立場向加害人 蔡聖統 等請求損害賠償，而經台灣台南地方法院以七十七年訴字第一三二三號民事判決，命加害人應賠償被上訴人九百九十萬元確定，且被上訴人亦已聲請強制執行而受償二百十二萬元。由上可知，兩造間並無「上訴人應付之款項，由被上訴人先墊」之情形存在，更不用說有墊款契約之存在。②、被上訴人所屬台南支庫民國七十五年六月二十七日台金南營字第三二二八號函，其內容亦非單純無條件之墊款要約，而是以上訴人有應負責之損失為前提，再請求還返被上訴人，如上訴人在該冒領事件中，並無應負責之損失，自無需由被上訴人代墊之必要，亦無因被上訴人單方代墊之意思表示，使上訴人即負有債務。而上訴人民國七十五年七月二日南市一信總字第一四九號函亦只謂「‧‧‧勉予同意由貴行先行補足，嗣後經省政府財政廳依法理裁定，如有應由本社依法負責部分，再行歸還貴支庫‧‧‧」等語，即上訴人同年月十六日第一六五號函亦只改前函之財政廳依法理裁定為「‧‧‧本社同意更正為願依財政廳依法協調之結論處理」，亦即上訴人上開函文係要求先行「補足」，並同意依財政廳協調結論，如有應由上訴人負責部分時，再歸還被上訴人。故不論墊款或補足，均須依財政廳協調結論，有應由上訴人負責部分，上訴人始有返還義務。然事後財政廳協調結論卻只是「請合庫先行墊款承諾，雙方在不循訴訟原則下，就實際發生之損失，再協調分攤損失比率」（見被上訴人於原審提出之台灣省政府財政廳民國七十五年九月五日財二字第一二二一九號函），而未得出有應由上訴人負責之結論。故兩造間並無約定單純無條件之墊款或借款，原審判決據非單純無條件墊款之被上訴人與財政廳函，及上訴人請求「補足」之函，而認為兩造有墊款（借款）契約關係之存在，實有違法理。又不論為上訴人之「先補足」或被上訴人之「先行墊付」，依當時雙方共識需要「如有應由台南第一信用合作社應負擔之損失確定」，上訴人始應給付被上訴人其應負擔部分。總之，被上訴人在不能證明被盜領事上訴人應負責之前，實不能請求上訴人給付。而財政廳協調亦只提示「再協調分攤損失比率」，非如被上訴人所請求，上訴人應負責被上訴人之全部損失。可見被上訴人請求之無理。
６、本件被上訴人已於民國七十七年間以被害人之地位，以冒領之歹徒向其詐領九百九十萬元為理由，而請求法院判命冒領之歹徒賠償其損害，因而經台灣台南地方法院七十七年訴字第一三二三號民事判決命冒領之歹徒應賠償被上訴人九百九十萬元確定。設若被上訴人對本案支票遭變造冒領不負責任，被上訴人代墊九百九十萬元可以成立，依法可向上訴人請求返還，則被冒領之被害人應為上訴人台南一信而非被上訴人。但本案支票遭變造冒領，歹徒向被上訴人詐取九百九十萬元及被上訴人為被害人之重要爭點已為前法院判斷確定，該爭點已產生學說上所謂之「爭點效」，被上訴人即不得再於本案訴訟中（即後訴訟）為相反之主張。苟被上訴人可再向上訴人請求，豈非將獲不當得利？乃原判決未對上訴人此一主張，於判決理由中說明其不可採之理由，即為上訴人敗訴判決，實難謂有理。又上開「爭點效」之理論，最高法院八十四年台上字二五三○號判決亦認「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」等語，是本件系爭支票面額遭變造為一千萬元，並向被上訴人詐騙同額款項得手後，被上訴人既曾向變造支票及詐領款項之第三人即蔡聖統、 李榮龍 二人提起侵權行為損害賠償訴訟，而分別經台灣高等法院七十九年重訴字第十號民事判決及台灣台南地方法院七十九年訴字第一三二三號民事判決判令其二人應賠償被上訴人九百九十萬元確定，則上開確定判決既均認被上訴人為被害人及被詐領之錢為被上訴人之錢，而非上訴人之錢，乃被上訴人於本件訴訟中竟主張被冒領之錢為上訴人之錢，經核與前述確定判決所認定之情形顯屬相反，依前述「爭點效」之理論，被上訴人之主張自難謂有理由。
７、被上訴人主張上訴人台南一信有墊款契約之意思表示之民國七十五年七月二日南市一信總字第一四九號函，其上只謂「‧‧‧勉予同意由貴行先行補足，嗣後經省政府財政廳依法理裁定，如有應由本社依法負責部分，再行歸還貴支庫‧‧‧」等語，另同年月十六日第一六五號函則改前函之「依法裁定」為「依法協調結論」，即被上訴人主張其有先行墊款意思表示之民國七十五年六月二十七日台金南營字第三二二八號函，其內所載「‧‧‧本庫為顧及貴社營運上實際需要，擬將先行墊付，‧‧‧如貴社應負責之損失確定，請即結算歸還本庫‧‧‧」等語，亦明示需上訴人有應負之損失確定，始須返還。故上訴人台南一信與被上訴人間，需該遭冒領之金額（九百九十萬元）係上訴人應負之損失，始能謂有墊款契約之存在，否則被上訴人補足上訴人存款準備金之行為，只不過是其擅自支用上訴人存款準備金給付其本身被騙票款後之回復原狀而巳，無所謂幫上訴人墊款可言。
８、台灣省政府財政廳民國七十五年九月五日七五財二字第一二二一九號函係檢送「商討台灣省合作金庫台南支庫存戶台南市第一信用合作社就簽發之支票被變造冒領善後處理問題事宜」會議紀錄，以請合庫、一信及案外人第一商業銀行查照辦理，而非確定墊款事實之公權力行為，故其是否可推定為有墊款契約之存在，巳有疑問。另依該會議紀錄之內容觀之，其內容共有五項，即「有關台南第一信用合作社所開出新台幣壹拾萬元之被變造為一千萬元之合庫支票，經該庫兌付後，致使該社存款準備金不足，請求合庫先予墊款（上訴人函乃請求合庫先予補足，故應為『先予補足』之誤）九百九十萬元，作為週轉金一節，合庫既巳允諾同意先行墊款，應請該庫履行承諾。本案業經司法單位偵破，據悉歹徒冒領款項尚有餘款，請合庫儘速接洽有關單位退還歹徒冒領款項及向歹徒追償，以期降低損失。請合庫及台南市第一信用合作社雙方在不循訴訟原則下，就實際發生之損失，再協調分攤損失比率，並請台南市第一信用合作社林主席儘速開理事會洽請各理事儘量配合辦理，俾免雙方纏訟費時。台南市第一信用合作社建議合庫准各合作社開設第二個支票存款戶，以別於各該社現存儲存款準備金之同業存款，俾免混淆一節，請合庫研辦。本案合庫、第一銀行、台南第一信用合作社對於處理支票存款或活期存款之開戶及作業手續，不無缺失，應請切實檢討改進內部管理措施」等五項，而其中第一項與第三項相互間實有關連，而須合而解釋，亦即系爭被冒領之九百九十萬元先由合庫拿出來，就實際發生損失再協調分攤損失比率，乃被上訴人竟斷章取義只引用第一項用詞欠當之處，而主張上訴人台南一信與被上訴人間有單純、無條件之墊款契約存在，實難謂有理由。
９、該案發生迄本案起訴已歷十三年之久，其間均未見被上訴人請求返還，若非雙方已有上訴人依法不負責之共識，不會如此，足見被上訴人之前任負責人應已認為上訴人不用負責賠償，始會只向加害人求償，而未向上訴人請求給付，未料現任負責人不知前任情形而提起本案請求，實難謂有理。
、綜上所述，本件支票遭變造冒領，被上訴人應負責，上訴人並無依法應行負責之情形，被上訴人請求上訴人返還九百九十萬元墊款，實難謂有理。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提台南市第一信用合作社中華民國七十五年六月十二日南市信總字第一三六號函影本一紙為証。
乙、上訴人台新國際商業銀行股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、按上訴人台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱為台新銀行）與台南市第一信用合作社皆屬金融機構，其設立均須經特許，且依據之法源亦不同，合併時亦須中央主管機關之核可，並依公平交易法有關事業之結合規定辦理，始可結合，惟中央主管機關並無有關商業銀行與地方性金融機構合併之相關法規，且有關信用合作社法之規定亦僅屬信用合作社彼此間之合併，因此，上訴人等間之合併並非以「存續公司或存續之信用合作社須承擔消滅之公司或信用合作社」之方式合併，且該等相關法律亦未有合併時，不得以特約排除一部分權利義務之規定，據此，上訴人等間之合併係以「特約方式」簽署合併契約以比照概括承受之概念，完成合併，是既然係以上開特約之方式合併，上訴人等自得於特約限定範圍內為之，而不得一概論以「存續公司或存續之信用合作社須承擔消滅之公司或信用合作社之權利義務，而不得以特約排除限存」。基此，上訴人台新銀行與台南市第一信用合作社契約書及聯合公告中，公告事項第一項既已約定「概括承受基準日訂為八十七年一月十九日零時，自上開基準日起，台南一信將全部營業及資產讓與台新銀行，台新銀行並承擔台南一信之負債，上開營業、資產及負債，除下列事項外，均以台南一信讓與基準日（八十七年一月十八日二十四時）之帳載為準，帳載以外之事項，不論為資產、負債或有形、無形權利義務等，均不在本受讓範圍內‧‧‧」等語，而台南市第一信用合作社於前開讓與基準日當日，其帳載或各項帳務資料中，亦均未有本件訴訟標的所示之墊款，則依上訴人前開約定及公告內容，該墊款自非上訴人台新銀行所應承受之範圍，是上訴人台新銀行自不應負擔上開債務，至為明顯。
２、上訴人等合併結合之方式及相關文件（含合併之契約書），皆經主管機關財政部審查及公平會之許可，亦對債權人為公告通知，明示承受之範圍，是故，上訴人等皆應依約行事，何須就未承受之範圍，與台南市第一信用合作社負連帶給付責任之理？
３、縱認上訴人台南市第一信用合作社須負返還墊款之責任，然依前所述，上訴人等間既僅就約定且明確範圍之資產、負債而為受讓，且基於私法自治之精神，而為商業銀行與信用合作社之合併，其合併關係可謂為「無名契約」之一種，而非原審法院所採之被上訴人之論述，而將上訴人等間之合併認定係基於民法第三百零五條之概括承受，此由公告中之依據欄內，並未明文概括承受依據之法條，且有明確資產及負債範圍即知，據此，自無限制上訴人等之合併事項有關資產及負債範圍，均須依據民法第三百零五條之概括承受之規定，足見原審法院所採，顯無理由。
４、從而，本件被上訴人台灣省合作金庫訴請上訴人台南市第一信用合作社返還系爭墊款，於法未合，被上訴人台新銀行自不負任何連帶返還之責，另設若台南市第一信用合作社須負擔部分或全部墊款責任時，上訴人台新銀行亦不負連帶責任。
三、證據：援用於第一審所提之證據。
丙、被上訴人台灣省合作金庫方面：
一、聲明：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、依被上訴人與上訴人台南一信所簽訂之系爭甲種活期存款往來約定書第八條「本金庫核對支票印鑑認為存戶原留印鑑相符‧‧‧」之約定，足見被上訴人負有核對支票印鑑是否與存戶原留印鑑相符之責，如此焉有上訴人所謂「『顯然』為免除被上訴人之抽象過失或具體過失責任，加重上訴人責任」之有？蓋金融機構實務上每日所收受之票據多達上百、上千張，其尚須負核對印鑑之責，如此即無所謂免除被上訴人之抽象過失或具體過失責任之有。再者，上訴人等亦是金融機構，其等又是如何處理每日所收受之票據，是否亦僅是核對支票上之印鑑，有無逐一去電與各發票人確認票載內容之正確與否？且若依此而為，則金融機構之作業恐將全部癱瘓，如此才是所謂的有違公共秩序。又若上訴人等亦僅是核對其等所收受支票上之印鑑，則其等應係明知實務上之作法為何，則於本件個案上，又豈能苛求被上訴人於付款前須與其再次確認，其如此地嚴以待人而寬以律己，豈符誠信乎？另依民法第二百四十七條之一「‧‧‧，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」之規定，必須係「按其情形顯失公平者」，該部分之約定始為無效。本件並無所謂顯失公平之情形，蓋衡量金融機關實務作業上之需要以及為確保交易上之安全、便利，賦予金融機構核對印鑑之責任，乃極其適當。也惟有如此，始能於金融實務作業與交易上之安全、便利間求得平衡。是系爭約定書第八條所定之情形即非屬顯失公平，乃上訴人遽依民法第二百四十七條之一之規定謂該約定部分無效，恐係有誤。是依上所述，被上訴人於付款時已盡其善良管理人之義務，則無論依最高法院七十三年度第十次民事庭會議決議，或最高法院六十五年台上字第一二五三號判例意旨，均不能認被上訴人處理事務有過失。是本件縱無上開約定書第八條之約定，本件被上訴人亦已盡其善良管理人之注意義務，依法顯無負賠償責任之可言。
２、上訴人台南一信雖抗辯「本案支票阿拉伯數目字第二、三、四個『○』與第
五、六、七個『○』，兩組三個『○』之間隔顯然不相稱，另百位數之『○』及分位數之『○』之原子筆跡亦『略為透濕』而與原字跡不同，顯為加上者，而國字大寫金額『仟』字顏色較深，字劃亦不自然，字體亦與他字之字體不同，顯係遭藥物塗改後再寫上者，‧‧‧‧被上訴人防範偽造、變造之儀器既有紫外線燈，自當可以查出藥水塗洗痕跡，被上訴人於原審提出者，上訴人懷疑並非被上訴人應備有之紫外光燈」等語。然查：①、上訴人此等陳詞係於經調查局鑑定後，知悉該紙支票確遭變造而後所為之誇大之詞，蓋其事後既已知悉該支票遭變造，則基此心態，以所謂吹毛求疵，刻意渲染誇大之詞而謂「顯然不相稱」、「顯為加上者」、「顯遭藥塗再寫上者」，要難謂無扭曲事實。否則若如上訴人所言，則本件又何須送請調查局作鑑定，而調查局亦不須大費周章以該局精密儀器加以檢測，始得確認該紙支票遭變造，是上訴人以此無稽之言置辯，實無理由。②、又所謂支票之阿拉伯數字之百位數之「○」及分位數之「○」之原子筆墨跡因略為透濕而與原字跡略為不同云云。然由此益知被上訴人斯時於付款之際已盡善良管理人之注意義務。蓋須知原審勘驗該紙支票係於該紙支票遭變造後之十三年餘，於此十三餘年後該紙支票除了原子筆墨跡略為透濕外，竟無其他異樣，是被上訴人於付款之際，除非擁有如同調查局之精密設備，且尚須事先知悉該紙支票可能已被變造，然後針對該支票作詳細之檢查試驗，始能確知該紙支票遭變造外，實無他法。否則，縱使擁有如調查局之精密設備，於不知何張支票可能遭變造之情形下，又焉能於每日數百甚或上千張之支票中尋出遭變造者。③、上訴人所謂「被上訴人防範偽造、變造之儀器既有紫外線燈，自當可以查出藥水塗洗痕跡，被上訴人原審提出者，上訴人懷疑並非被上訴人應備有之紫外光燈」云云，純係虛詞，毫無事理根據。蓋上訴人等亦係金融機構，對票據之防偽應有一定之專業，惟上訴人於被上訴人提出可用紫外光燈檢視票據之浮水印前，竟不知此等檢視方法，此由原審八十七年十二月二日言詞辯論筆錄所載丙○○稱「否認系爭支票有浮水印」、「（問：銀行借用之票據是否有浮水印？）答：沒有」等語即知。是上訴人懷疑被上訴人於原審提出者並非是被上訴人應備有之紫外光燈。設若如此，因上訴人等亦係金融機構，則其是否備有紫外光燈？若有，又係何種之紫外光燈，其功能竟強大到可以查出藥水塗洗之痕跡？是綜上所述，原審判決認定被上訴人已經盡到善良管理人之注意義務之責任，洵屬有據。
３、上訴人台南一信所稱存款準備金乙節，乃混淆事實之虛詞。蓋：①、依銀行存款準備金調整及查核辦法第三條「準備金甲戶：為憑開戶收受存款機構所簽發之支票，『隨時存取』，不計利息之存款」之規定，足見準備金甲戶係憑上訴人所簽發之支票，「隨時存取」，並無兌付票款前須先向上訴人確認後始得兌付之規定。②、上訴人簽發支票所用之帳號為二○○五一之二，該帳戶乃準備金甲戶。而該帳戶並無所謂「不足」之情形，此觀諸該帳戶民國七十五年四月份之每日結餘交易表即知，是依法上訴人自得隨時存取。
４、上訴人台南一信所稱「‧‧‧故由於其以被害人身分向加害者請求，並得勝訴判決，可見其對冒領損失『應行負責』始會如此。‧‧‧苟被上訴人可再向上訴人請求，豈非將獲不當得利」等語，實係似是而非。蓋：①、以被害人身分向加害者請求，並不即等於對冒領損失應行負責。否則，若被害人無故遭他人殺害，得向加害人請求，是否就意謂著被害人對於被殺害一事即有責任，上訴人上述之推論，顯係不當且無論理上之依據。②、退而言之，縱如上訴人所稱，被上訴人將獲「不當得利」（被上訴人否認之），亦是另一法律關係。況本件被上訴人係依據墊款契約而請求，為有法律上之原因，焉有不當得利之可言？
５、上訴人台新銀行雖認其與上訴人台南一信間之合併並非基於民法第三百零五條概括承受之規定而來。然查：①、被上訴人主張上訴人台新銀行與台南一信應就本件墊款負連帶責任，乃係依據民法第三百零五條之規定而來，而該規定於就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者即有其適用，且其立法理由亦明示「該條文係對關於承受效力之發生及債務人與承受人之連帶責任，不可不明文規定之，以免無謂之爭議也」等語，是民法第三百零五條乃強制規定，縱承受之當事人間有特約，其效力亦僅存在於雙方當事人間，不得以該特約對抗第三人，否則第三人之權益即為不保，交易安全亦將蕩然無存。②、況且被上訴人所屬台南支庫於上訴人台新銀行於民國八十七年一月十九日公告自該日零時概括承受上訴人台南一信全部營業及資產前之民國八十六年十二月三日即已函請上訴人台南一信應歸還墊款事宜在案，足徵上訴人等顯係惡意將本件墊款排除在承受範圍之外，自更不應以其雙方間有特約為由，致損害善意第三人之被上訴人之權益至明。③、至該契約書固曾呈請主管機關財政部審查，且在對債權人為承受之公告時，亦明示承受之範圍，惟上開主管機關之審查係屬行政程序，另對債權人為承受之公告則為承擔效力之發生，均無得以排除其連帶責任，是上訴人台新銀行之上訴理由洵屬無據。
６、按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文，另本件台灣省政府財政廳民國七十五年九月五日七五財二字第一二二一九號函，其內亦詳載「有關台南市第一信用合作社所開出新台幣壹拾萬元被變造為一千萬元之合庫支票，經該庫兌付後，致使該社存款準備金不足，請求合庫『先予墊款』九百九十萬元，『作為週轉金』，合庫既已『允諾同意先行墊款』，應請該庫『履行承諾』」等語明確，是依上開說明，可得結論如下，即：①、台灣省政府財政廳之函係屬公文書，應無疑義，既屬公文書，依前開規定，自應推定為真正。②、依該函所載內容，財政廳明示之重點為「一信請求合庫先予墊款九百九十萬元，作為週轉金之用；合庫既已允諾同意先行墊款，應請該庫履行承諾」。足見依上開記載即可確認台南一信與合庫間確有墊款契約之存在。否則，若無墊款契約，何來「允諾」同意先行墊款，又何須「履行承諾」？至所謂「有關台南市第一信用合作社所開出新台幣一十萬元被變造為一千萬元之合庫支票，經該庫兌付後，致使該社存款準備金不足」一事，僅係上訴人與被上訴人成立墊款契約之原因，另所謂存款準備金是否超額或不足，係各金融機關須自行計算調整之事項，因此本件上訴人一信之存款準備金是否不足，係上訴人須自行調整之事項，與被上訴人無關，且依當時情形，存款準備金每月分三旬（一旨為十天）計算，因此，存款準備金是否足夠亦須至十日、二十日及月之末日方能確認，惟無論如何，存款準備金不足，並不影響本件依墊款契約請求之效力，蓋墊款契約與支票存款往來約定原係二個不同亦不相干之法律關係，而被上訴人並非依據「支票存款往來約定書」之條款而為請求。
７、是綜上所述，上訴人台南一信與被上訴人間確有墊款契約之存在，則被上訴人依墊款契約請求，自屬有據。至上訴人所謂「被上訴人在不能證明被盜領事上訴人應負責之前，實不能請求上訴人給付」云云，實與本件被上訴人依墊款契約請求之法律關係無涉，是其主張洵無理由。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提銀行存款準備金調整及查核辦法影本一份、分戶交易明細表影五紙等為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭以訴外人 陳健仲 之名義向上訴人保証責任台南市第一信用合作社（以下簡稱為台南一信）申請簽發之發票日期為民國七十五年三月二十八日、面額為十萬元、付款銀行為被上訴人台灣省合作金庫所屬台南支庫、帳號為二○○五一－二號、票據號碼為五六七五七三號之支票，其面額經變造為一千萬元後，已於民國七十五年四月十五日由第一商業銀行西台南分行提出交換，並存入以訴外人 鄭進雄 名義所開設之第一商業銀行西台南分行帳戶內，而由被上訴人付款一千萬元完畢。詎事後竟發現上開支票之金額係遭人所變造，另上開陳健仲、鄭進雄二人之名義亦均係遭訴外人蔡聖統、李榮龍及綽號「 潘仔 」之不詳姓名之人所冒用，惟被上訴人為顧及金融安定及上訴人台南一信營運上之實際需要，乃與上訴人台南一信取得共識，由被上訴人先行墊款九百九十萬元予上訴人台南一信，以資為其資金週轉之用，詎嗣後上訴人台南一信竟拒不返還上開墊款，另上訴人台新國際銀行股份有限公司（以下簡稱為台新銀行），則自民國八十七年一月十八日零時起概括承受上訴人台南一信之負債，是依民法第三百零五條之規定，上訴人台新公司自應與上訴人台南一信就上開墊款債務連帶負其責任，爰依民法第三百零五條及墊款契約之法律關係，求為命上訴人應連帶給付被上訴人九百九十萬元及自起訴狀繕本最後送達翌日即民國八十七年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人台南一信則以：伊與被上訴人間所簽立之系爭甲種活期往來約定書第八條之約定，因屬違反公平互惠及誠信原則之定型化契約，而應認為無效；另支票所蓋印章係偽造或支票係經變造者，依票據法第十五條及第十六條之規定，存款戶本不負票據責任，而應由收受活期存款之受任人即金融機關自行負責；又系爭支票遭冒領後，被上訴人曾以被害人之身分對加害人起訴求償，因而獲得勝訴判決，足見被上訴人為被害人之重要爭點已為前訴法院判斷確定，該爭點已產生學說上所謂之「爭點效」，依法被上訴人自不得再於後訴即本案訴訟中為相反之主張，否則將獲不當得利；再者伊與被上訴人間亦無任何墊款契約或借貨契約之關係存在，系爭遭冒領之九百九十萬元本應由被上訴人負責，被上訴人補足上開金額乃盡其應負之責任，而非代非上訴人墊款，另縱認兩造間確有墊款契約之存在，其內容亦非單純無條件之墊款契約，而係以上訴人有應負之責為前提，茲上訴人於上開冒領事件中既無應負之責，依法自無返還之義務等語，資為抗辯；另上訴人台新公司則以：伊與上訴人台南一信間之合併關係應係無名契約之一種，依私法自治之精神，自無限制其等間必須依據民法第三百零五條之規定概括受讓上訴人台南一信之全部債務之理，茲上訴人台新銀行與台南一信間之契約書及聯合公告中，既無本件訴訟標的所示之墊款債務，依法上訴人台新銀行自不應負擔上開債務，是本件縱認上訴人台南一信須負擔部分或全部墊款之責任，惟上訴人台新銀行亦不應負擔上開債務等語，資為抗辯。
三、經查：本件被上訴人主張系爭以訴外人陳健仲之名義向上訴人台南一信申請簽發之發票日期為民國七十五年三月二十八日、面額為十萬元、付款銀行為被上訴人台灣省合作金庫所屬台南支庫、帳號為二○○五一－二號、票據號碼為五六七五七三號之支票，其面額經變造為一千萬元後，已於民國七十五年四月十五日由第一商業銀行西台南分行提出交換，並存入以訴外人鄭進雄名義所開設之第一商業銀行西台南分行帳戶內，而由被上訴人付款一千萬元完畢。詎事後竟發現上開支票之金額係遭人所變造，另上開陳健仲、鄭進雄二人之名義亦均係遭訴外人蔡聖統、李榮龍及綽號「潘仔」之不詳姓名之人所冒用及被上訴人已支付九百九十萬元予上訴人台南一信，以及上訴人台新銀行，已自民國八十七年一月十八日零時起概括承受上訴人台南一信之營業資產與負債等事實，業據被上訴人提出系爭票號五六七五七三號支票影本、台灣台中地方法院檢察處檢察官七十六年度偵字第一一九一九號起訴書影本、台灣台中地方法院七十七年度訴字第二七一號刑事判決影本、台灣高等法院台中分院七十七年度上訴字第一二五二號刑事判決影本、最高法院七十八年度台上字第一○六○號刑事判決影本、台灣台北地方法院板橋分院七十八年度訴緝字第四十六號刑事判決影本、台灣高等法院七十八年度上訴字第四○三五號刑事判決影本及合併契約書影本各一份為証，且為上訴人二人所不爭執，足証被上訴人此部分之主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張系爭被冒領之九百九十萬元，依被上訴人與上訴人台南一信間所簽訂之「甲種活期存款往來約定書」第八條之約定，其損害原本即應由上訴人台南一信負責，伊為顧及金融安定及上訴人台南一信營運上之實際需要，乃與上訴人台南一信取得共識，由伊先行墊款九百九十萬元予上訴人台南一信，以資為其資金週轉之用，詎嗣後上訴人台南一信竟拒不返還上開墊款，另上訴人台新銀行，既自民國八十七年一月十八日零時起概括承受上訴人台南一信之負債，則依民法第三百零五條之規定，上訴人台新公司自應與上訴人台南一信就上開墊款債務連帶負其責任，爰依民法第三百零五條及墊款契約之法律關係，求為命上訴人應連帶給付伊九百九十萬元及自起訴狀繕本最後送達翌日即民國八十七年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決乙節，則為上訴人二人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃被上訴人與上訴人台南一信間是否確有墊款契約之存在？另系爭遭冒領之九百九十萬元款項，其損失是否應由上訴人台南一信負責？上訴人台新公司是否應依民法第三百零五條之規定與上訴人台南一信就上開債務負連帶之責？茲查：
１、被上訴人主張伊與上訴人台南一信間確有墊款契約存在之事實，業據被上訴人提出其內載有「有關台南市第一信用合作社所開出新台幣壹拾萬元被變造為一千萬元之合庫支票，經該庫兌付後，致使該社存款準備金不足，請求合庫『先予墊款』九百九十萬元，『作為週轉金』，合庫既已『允諾同意先行墊款』，應請該庫『履行承諾』」等語之台灣省政府財政廳於民國七十五年九月五日以七五財二字第一二二一九號函檢送之「商討台灣省合作金庫台南支庫存戶台南市第一信用合作社簽發之支票被變造冒領善後處理問題事宜」會商結論影本一紙為証（附於原審卷第十三頁及第十四頁），另上訴人台南一信於其出具之信函中亦陳稱「‧‧‧勉予同意由貴行先行補足，嗣後經省政府財政廳依法理裁定，如有應由本社依法負責部分，再行歸還貴支庫‧‧‧」、「‧‧‧本社同意更正為願依財政廳依法協調之結論處理」等語，有上訴人台南一信民國七十五年七月二日南市一信總字第一四九號函影本及民國七十五年七月十六日南市一信總字第一六五號函影本各一紙在卷可稽（附於原審卷第十一頁及第十二頁），設若兩造間並無墊款契約之存在，衡情台灣省政府財政廳上開函，其內又何以載明「合庫既已允諾同意先行墊款，應請該庫履行承諾」等語？另上訴人台南一信於上開信函中又何以載明「‧‧‧本社同意更正為願依財政廳依法協調之結論處理」等語？足証被上訴人主張伊與上訴人台南一信間確有墊款契約之存在及伊係依上開墊款契約而支付上訴人台南一信九百九十萬元等語，應堪信為真實。
２、次查：本件依前所述，被上訴人與上訴人台南一信間雖有墊款契約之存在，惟依被上訴人民國七十五年六月二十七日合金南營字第三二二八號函所示（附於原審卷第十頁），其內業已詳載「‧‧‧本庫為顧及貴社營運上實際需要，擬將先行墊付‧‧‧如貴社應負擔之損失確定請即結算歸還本庫」等語明確，另上訴人台南一信於民國七十五年七月二日所出具之南市一信總字第一四九號函，其內亦詳載「‧‧‧如有應由本社依法負責部份者再歸還貴支庫‧‧‧」等語，足見被上訴人與上訴人台南一信間雖有墊款契約之存在，惟系爭墊款之返還，必需係上訴人台南一信依法應就上開被盜領之九百九十萬元負損失之責任時，始須將該墊款返還予被上訴人之事實，亦堪認定。
３、按甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委任之混合契約。第三人盜蓋存款戶在金融機關留存印鑑之印章而偽造支票，向金融機關支領款項，除金融機關明知其為盜蓋印章而仍予付款之情形外，其憑留存印鑑之印文而付款，與委任意旨並無違背，金融機關應不負損害賠償責任。若第三人偽造存款戶該項印章蓋於支票持向金融機關支領款項，金融機關如已盡其善良管理人之注意義務，仍不能辨認蓋於支票上之印章係偽造時，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關亦不負損害賠償責任。金融機關執業人員有未盡善良管理人之注意義務，應就個案認定。至金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象的輕過失責任，則應認此項特約違背公共秩序，而解為無效，最高法院著有七十三年度第十次民事庭會議決議可資參照，同理，如支票係經變造者，苟金融機關於付款時，已盡善良管理人之注意義務而仍不能辨認系爭支票係經變造時，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關自亦不負損害賠償責任。經查：本件就系爭遭變造後之支票，於事後在已知其遭變造之情形下，以肉眼詳細觀察，系爭支票之阿拉伯數字之百位數字之「○」及分位數字之「○」之原子筆墨跡固因略為透濕而與原字跡略為不同，惟其中以毛筆書寫之國字大寫金額「壹仟萬元正」，字體看起來則均極為相似，即一再經透過自然光線仔細觀察亦僅能查覺「仟」字之顏色似較為略深一點，且由原來之「拾」字，改為「仟」字後，於系爭支票之紙張上並未留下任何能引起懷疑之痕跡，是在印鑑及支票紙張內所藏浮水印均相符之情形下，若事先未被告知該紙支票係經變造，實難單憑肉眼即能認出其係經過變造，況依票據法第七條「票據上記載金額之文字與號碼不符時，以文字為準」之規定，在上開支票之文字與號碼均相符之情形下，被上訴人之職員自更不容易有所懷疑該支票係經過變造，雖被上訴人備有紫外線燈可用以檢驗票據及鈔票，惟查該紫外線燈僅能用以辨識票據紙張及鈔票內之浮水印乙節，亦經被上訴人於原審八十八年一月六日言詞辯論時當庭提出而經原審法官當庭勘驗屬實（見原審卷第一百三十三頁筆錄），而法務部調查局之所以能檢驗出系爭支票係經過塗改變造，係以實體顯微鏡、紫外光燈、紅外線文件檢查儀等儀器檢查後始得知乙節，亦有該局檢驗通知書影本一紙在卷可稽（附於原審卷第一一二頁），而一般金融機關及被上訴人銀行均無上開儀器及鑑識專業人員，自難要求被上訴人必能識別該支票係經變造，足証被上訴人主張伊已盡善良管理人之注意義務等語，應堪信為真實，從而被上訴人既已盡善良管理人之注意義務而仍不能辨認系爭支票係經變造，則揆諸前開說明，自不能認其處理委任事務有過失，而令其負損害賠償責任，是本件系爭損害自應仍由存款戶即上訴人台南一信負擔。
４、又本件依上訴人台南一信與被上訴人間所約定之「甲種活期存款往來約定書」第八條「本金庫核對支票印鑑認為與存戶原留印鑑相符，憑票付款後，如該票據或印鑑有假造、塗改、竊盜、詐騙、遺失等情事而發生之損失，本金庫概不負責」之內容以觀（附於原審卷第八頁及第九頁），該約定就有關票據金額遭塗改之損失，因約定「被上訴人概不負責」，致該約定免除了被上訴人包括抽象之輕過失在內之一切責任，足見該約定顯係以定型化契約全面約定其不負包括善良管理人注意義務在內之一切義務，以免除其包括抽象之輕過失在內之一切責任，是該約定固應認已違背公共秩序及民法第二百二十二條之規定而應解為無效，惟依前所述，被上訴人於辨認系爭變造之支票時，事實上既已盡善良管理人之注意義務而仍不能辨認系爭支票係經變造，則揆諸前開說明，自難令其負損害賠償責任，併此敘明。
５、雖上訴人台南一信另抗辯系爭支票遭冒領後，被上訴人曾以被害人之身分對加害人即詐領該款項之第三人即蔡聖統、李榮龍二人提起侵權行為損害賠償訴訟以求償，並因而獲得勝訴判決，足見被上訴人為系爭遭盜領款項之被害人之重要爭點已為前訴法院判斷確定，該爭點已產生學說上所謂之「爭點效」，依法被上訴人自不得再於後訴即本案訴訟中為相反之主張，否則將獲不當得利等語，並有台灣台南地方法院七十七年度訴字第一三二三號民事判決及台灣高等法院七十九年度重訴字第十號民事判決各一紙在卷可稽（附於原審卷第六十八頁至第七十五頁）。惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院著有八十四年台上字第二五三號判決及八十八年台上字第五五七號判決可資參照，經查：本件被上訴人於前案即台灣台南地方法院七十七年度訴字第一三二三號侵權行為損害賠償事件中及台灣高等法院七十九年度重訴字第十號侵權行為損害賠償事件中固主張伊因蔡聖統、李榮龍二人之侵權行為而受有九百九十萬元之損害，惟查：被上訴人之所以於上開事件中主張其係侵權行為之受害人，實乃依台灣省政府財政廳民國七十五年九月五日七五財二字第一二二一九號函檢送之「商討台灣省合作金庫台南支庫存戶台南市第一信用合作社就簽發之支票被變造冒領善後處理問題事宜」會商結論，其內載有「‧‧‧本案業經司法單位偵破，據悉歹徒冒領款項尚有餘款，請合庫儘速接洽有關單位退還歹徒冒領款項及向歹徒追償，以期降低損失‧‧‧」等語而為（見原審卷第十四頁），且被上訴人於其出具之民國七十五年六月二十七日合金南營字第三二二八號函（附於原審卷第十頁），其內亦已詳載「‧‧‧本庫為顧及貴社營運上實際需要，擬將先行墊付‧‧‧如貴社應負擔之損失確定請即結算歸還本庫」等語，另上訴人台南一信於其出具之民國七十五年七月二日南市一信總字第一四九號函，其內亦詳載「‧‧‧如有應由本社依法負責部份者再歸還貴支庫‧‧‧」等語（附於原審卷第十一頁），足見被上訴人與上訴人台南一信就上開遭盜領之款項究應由何人負擔損失一事，雙方並未達成共識，是被上訴人於本案提出上開「商討台灣省合作金庫台南支庫存戶台南市第一信用合作社就簽發之支票被變造冒領善後處理問題事宜」會商結論及被上訴人於民國七十五年六月二十七日出具之合金南營字第三二二八號函及上訴人台南一信於民國七十五年七月二日出具之南市一信總字第一四九號函等新訴訟資料，以推翻其於前訴訟中所為伊係系爭款項之被害人之主張，經核自難謂違反民事訴訟法上之誠信原則，而應受所謂「爭點效」之拘束，是上訴人上開抗辯，應屬無據，應不足採。
６、又上訴人台南一信雖抗辯被上訴人在支付系爭票據時，有義務查明伊之帳戶存款，於扣除保證準備金外，所餘付現準備金是否足夠支付系爭鉅額支票，若有不足應即知會伊，而不應擅自動用伊不能動用之保證準備金，且一般金融機關兌現支票，若存款不足均應通知存戶，當時伊帳戶內之存款於扣除不能動用之存款準備金（保證準備金）後，付現準備金僅足以兌現本件面額十萬元之支票，被上訴人理應知會伊，豈能隨便動用不能動用之存款準備金，乃被上訴人竟未知會伊即擅自動用伊之存款準備金，而任令該支票兌現，致伊之保證準備金短少九百九十萬元之鉅。另依一般金融慣例，伊亦不會簽發票據致透支保證準備金，使其低於規定數額，足見本案發生時之情況已明顯異於一般往來經驗，乃被上訴人之經辦人員於兌付該票款前，並未向伊確認，即擅自動用伊之保證準備金，其當時作業之鬆散可見一般，實難謂已盡善良管理人之注意義務等語，惟為被上訴人所否認。經查：按所謂存款準備金甲戶乃指憑開戶收受存款機構所簽發之支票，『隨時存取』，不計利息之存款者而言，銀行存款準備金調整及查核辦法第四條第二項第一款定有明文，足見存款準備金甲戶係憑上訴人所簽發之支票「隨時存取」，其間並無兌付票款前須先向上訴人確認後始得兌付之規定，且存款準備金是否不足，亦係上訴人台南一信應自行調整之事項，而與被上訴人無關。另按應提法定存款準備金應按每月上、中、下旬分別計算，銀行存款準備金調整及查核辦法第六條亦定有明文，而上訴人簽發系爭支票所用之帳號為二○○五一之二號之帳戶，該帳戶乃存款準備金甲戶及該帳戶於民國七十五年四月十五日系爭款項兌付之日，於兌付前仍有存款二千零二十三萬五千九百九十九點五一元，於兌付後仍有一千零二十三萬五千九百九十九點五一元，而無所謂「不足」或「異常」之情形乙節，亦有被上訴人檢送之該帳戶民國七十五年四月份之每日結餘交易表五紙在卷可稽，足見被上訴人令系爭支票兌現，顯難認有何過失，是上訴人上開抗辯仍屬無據，仍不足採。
７、按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力；又前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第三百零五條第一項、第二項定有明文，且上開規定係屬強制規定，並不因概括承受人及其相對人間互相約定某一部分財產或債務不在承受範圍內即可對抗第三人，否則概括承受人及其相對人儘可排除其不利部分而僅就有利部分承受，如此自非符合民法第三百零五條規定之意旨，是縱認概括承受人與其相對人間另有約定，亦僅其內部間有拘束力而已，該約定尚無對外拘束第三人之效力。經查：本件被上訴人主張上訴人台新銀行於民國八十六年十一月十七日概括承受上訴人台南一信之營業、資產及負債（按上訴人台南一信仍存在，僅其營業、資產及負債由上訴人台新銀行概括承受而已），並已於報紙刊登公告在案乙節，業據被上訴人提出上訴人台新銀行及台南一信於民國八十六年十一月十八日簽訂之契約書及公告影本各一紙為証（附於原審卷第十七頁及第三十八頁），且為兩造所不爭執，則揆諸前開說明，上訴人台新銀行於二年內自應就上訴人台南一信上開債務與上訴人台南一信負連帶之責，是被上訴人主張上訴人台新銀行就上開款項應與上訴人台南一信負連帶給付之責等語，亦堪信為真實，上訴人台新銀行抗辯伊與上訴人台南一信間之合併關係應係無名契約之一種，依私法自治之精神，自無限制其等間必須依據民法第三百零五條之規定概括受讓上訴人台南一信之全部債務之理，茲上訴人台新銀行與台南一信間之契約書及聯合公告中，既無本件訴訟標的所示之墊款債務，依法上訴人台新銀行自不應負擔上開債務，是本件縱認上訴人台南一信須負擔部分或全部墊款之責任，惟上訴人台新銀行亦不應負擔上開債務等語，應屬無據，應不足採。
８、是綜上所述，上訴人抗辯伊等就系爭遭盜領之款項無須負擔任何損失，且上訴人台南一信與被上訴人間，亦無任何墊款契約之存在及上訴人台新銀行與台南一信間之概括承受約定，其內既無上開債務，依法上訴人台新銀行自不須負擔該債務等語，均屬無據，均不足採；另被上訴人主張伊與上訴人台南一信間確有墊款契約存在，上開遭冒領之九百九十萬元款項，其損失應由上訴人台南一信負責及上開債務上訴人台新公司依民法第三百零五條之規定，應與上訴人台南一信負連帶之責等語，則屬有據，應堪信為真實。
四、從而，被上訴人本於墊款契約之法律關係及民法第三百零五條之規定，請求上訴人應連帶給付伊九百九十萬元及自起訴狀繕本最後送達翌日即民國八十七年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額分別准予假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳火川
法官葉居正法官吳志誠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年三月十六日
法院書記官林鈴香