裁判字號：最高法院104年台非字第56號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○四年度台非字第五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李萬發 上列上訴人因被告竊盜案件，對於前台灣板橋地方法院（現已更名為台灣新北地方法院）中華民國一○一年六月二十二日第一審確定判決（一○一年度簡字第三九九七號，聲請簡易判決處刑案號：前台灣板橋地方法院檢察署〈現已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度速偵字第二八八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李萬發竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年之內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院民國一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，被告李萬發因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十七年度簡字第九三二一號判決判處有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢；又因竊盜案件，經同法院以一○二年度審易字第二二一號判決判處有期徒刑九月確定（下稱Ｂ案）。被告所犯上開Ａ、Ｂ二案經同法院以一○三年度聲字第三一○二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑十一月，並於一○三年八月十一日確定。三、次查，台灣新北地方法院一○一年度簡字第三九九七號判決原以被告係於前揭Ａ案受有期徒刑宣告而執行完畢後，於五年以內之一○一年四月十一日故意再犯有期徒刑以上之罪，而認定構成累犯。然上開Ａ案因與Ｂ案構成數罪併罰，經同法院以一○三年度聲字第三一○二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑十一月，並於一○三年八月十一日確定（嗣提起非常上訴撤銷原判決改判，並重新聲請法院定應執行刑後，始核發指揮書執行〈按以上括弧內文字似為誤載〉），故前揭Ａ案現應屬尚未執行完畢，此有上開判決、裁定、執行案件資料表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，是揆諸首開說明，被告先前已執行完畢之竊盜案件（即Ａ案），僅應於執行有期徒刑十一月時予以扣除，而不能認為已執行完畢。詎原判決未察，遽依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告於九十七年間，因竊盜案件，經台灣新北地方法院（即前台灣板橋地方法院，下同）以九十七年度簡字第九三二一號刑事判決判處有期徒刑三月確定，形式上於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢（即前述Ａ案）。又於九十七年間，因竊盜案件，經同法院以一○二年度審易字第二二一號刑事判決判處有期徒刑九月確定（即前述Ｂ案）。惟Ａ、Ｂ二案因合於數罪併罰之規定，復由上開法院於一○三年七月二十一日，以一○三年度聲字第三一○二號刑事裁定，定應執行有期徒刑十一月確定，經檢察官更新指揮執行，扣除已執行之有期徒刑三月，刑期自一○四年八月十四日起算，至一○五年四月十三日始執行期滿等情，有各該刑事判決書、刑事裁定書及台灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書可稽。依前揭說明，則被告於一○一年四月十一日犯本件竊盜罪時，其前所犯Ａ案尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於一○一年六月二十二日為裁判時，未及審酌，誤認為Ａ案已執行完畢，就本件竊盜罪，依累犯規定加重其刑，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一規定，量處有期徒刑五月並諭知易科罰金之折算標準，其中關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○四年二月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。