裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第375號民事判決
裁判日期：民國91年04月26日
裁判案由：給付違約金
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度訴字第三七五號
原告龍雲建設開發有限公司法定代理人乙○○被告丁○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）三百十四萬四千四百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於民國八十九年八月二十五日，就被告所提供其所有坐落基隆市○○區○○
段七○○、七○一、七○一之一地號，面積六百二十三平方公尺，應有部分七分之一土地（下稱系爭土地）簽訂合建分屋契約書（下稱系爭契約）進行合建，依契約第三條第三款約定，被告提供之土地尚有地上權未塗銷部分，被告應負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工前塗銷完畢，否則須依契約第九條第一款約定，將原告所承擔互城建設股份有限公司（下稱互城建設）二百一十四萬四千四百八十八元（含一百萬元保證金）退返，並應加付一百萬元之違約金與原告。茲系爭合建工程早於八十九年十月二十六日開工，但被告就其提供合建之土地尚有地上權人丙○○部分未辦理塗銷完畢，經原告於九十年五月二十一日以存證信函催告被告於文到後一週內辦理，但被告仍置之不置，為此依據前揭契約之約定，提起本訴。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造簽訂之系爭合建契約，或原告與其他應有部分七分之六土地所有權人簽訂之
合建契約，於第三條第三款均約定：「甲方提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工以前，將地上權塗銷完畢」，並未特別約定「其他持分（應有部分之俗稱）七分之六土地所有權人」及「地上權人」如不配合辦理時，不視同被告違約。
⒉被告提供合建之系爭土地上共有三位地上權人，分別為 陳火塗 、丙○○、戊○○
。此三人地上權之塗銷皆係被告之義務，而地上權人丙○○係「時效取得」地上權，被告及其他應有部分七分之六土地所有權人均同為「設定義務人」，被告自負有塗銷責任。此由被告與其他應有部分七分之六土地所有權人簽訂承諾書第八條約定有關塗銷地上權，不管任何一方代為處理塗銷地上權，任何有關係之人必須配合辦理等語，俱明被告就其提供合建之土地尚有地上權（權利人丙○○）未塗銷部分，自負有「配合辦理」塗銷完畢之義務。
⒊系爭合建契約第三條第二款後段約定：「如其他持分七分之六所有權人及地上權
人不配合辦理時，不視同甲方違約」之加註文句，僅係針對第二款補充，並不適用第三款，證人甲○○所為證言真實性可疑，不足採信。茲分述之：
⑴就文字排列而言：前揭加註文句乃係緊接該第二款之句末加註而成，自係補充第
二款之約定，而不包含同條第三款。況系爭契約前後修改、加註共有十處，其中第六條第九款尚且利用行句之間加註文字多達四十八字，則上開第三條第二款加註之文字僅三十四字，第三款下空間應足供填註，並無被告所稱因系爭合建契約第三條第三款後之空白處不敷填註，始加註於第二款之後之情形。
⑵就文義之關聯性而言：系爭契約第三條第二款前段係針對原告分得土地應有部分
之移轉登記而約定，且約明：「不配合辦理之一方視同違約」等語。而上開加註文句中敘明：「如：：：不配合辦理時，不視同甲方違約」，顯係針對前段「視同違約」一詞而為除外約定之加註，自與第三款無涉。
⑶就邏輯而言：被告就其提供合建之系爭土地尚有地上權人丙○○部分未塗銷，迭
次否認其有塗銷義務，則被告既「無義務」，自無加註「除外約定」以免責之必。顯見被告說詞，前後矛盾。
⑷證人甲○○就前揭加註文字之原因，於被告所稱「不敷填註」原因外，竟證稱：
「第三條第二款加註之文字在第二款及第三款都有適用」，顯係偏頗不實。參以證人甲○○證稱：「整份契約大約討論二、三次才定稿」，足見被告行事極為謹慎，不容稍有馬虎。倘若上開加註文句確實包括第三條第二、三款，定會明文敘明。況證人甲○○證述其就前揭加註文句中所約定「不配合辦理」之含義不清楚，且當時未討論，則兩造就此既未討論，何來「第二、三款都有適用」之說，足見證人甲○○所言不實。
⒋退言之，縱認兩造間有上述免責條件之約定，惟被告欲主張免責之前提，必須⑴
就被告而言，係不可歸責；⑵地上權未能塗銷，因可歸責於其他持分七分之六土地所有人或地上權人，始有適用。然被告迭次辯稱僅地上權人戊○○之塗銷與其有關，足證被告自始至終均否認其負有塗銷地上權義務，且根本無意與地上權人丙○○協調及履行塗銷義務，故該地上權未能塗銷乃屬可歸責於被告，至極顯然。且觀諸被告提出三紙地上權人丙○○寄發存證信函內容均係指稱被告違反與地上權人丙○○合建協議約定，又故意拒絕與之協議，始導致地上權人丙○○不配合塗銷地上權，足見該地上權不能塗銷自屬可歸責於被告事由所致，而與地上權人無涉。況被告前揭行為已構成以不正當行為促使上開免責條件（即地上權人不配合辦理塗銷）成就，則依民法第一百零一條第二項規定「視為條件不成就」之旨，被告仍須負違約之責，始符誠信原則。
三、證據：提出合建分屋契約書、基隆市政府工務局（八九）基府工建字第九號建造執照、存證信函及其回執、協議書、承諾書、房屋拆除重建契約書，並聲請訊問證人 楊阿仁 、 楊明雄 、 楊明國 、 楊明宗 、 楊明川 、 楊惠斌 、 楊裕斌 、丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造簽訂系爭契約時，固於系爭契約第三條第三款約定：被告提供之土地尚有地
上權未塗銷部分，負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。惟被告慮及原告已與楊明國等其他六名共有人於八十九年五月二十七日簽訂合建分屋契約，為明權責，且預知與地上權人丙○○無交情，無能力洽請丙○○塗銷地上權，故乃特別約定：如其他持分七分之六土地所有權人及地上權人不配合辦理時，不視同甲方違約（前開特別約定因第三條第三款後之空白處不敷填註，兩造共同委請之代書甲○○將之加註於第三條第二款），原告或以：其他七分之六共有人所有土地之移轉及地上權之塗銷已與楊明國等六人簽約，縱被告不願負上開移轉及塗銷義務，合建土地權利瑕疪無損，遂同意被告之要求，在系爭契約上加註前揭文字，雖此加註文字係填註於系爭契約第三條第二款之末，但該款僅係就被告應將原告分配取得房屋部分之基地應有部分移轉與原告之約定，並無地上權塗銷之問題，是該加註文字之「如有地上權人不配合辦理時，不視同甲方（即被告）違約」，自係同條第三款前揭約定之排除被告違約條款，如此解釋始符合當事人簽約之真意。是被告負責塗銷地上權部分，限於「被告提供之土地即前開地號所有權應有部分七分之一土地」，而「其他應有部分七分之六土地所有權人及地上權人不配合辦理時」，不在此限。
㈡被告提供之系爭土地上所設定之地上權人有三，僅地上權（權利人戊○○）與被
告有關，此地上權已於八十九年十一月十七日因權利人拋棄地上權而塗銷，故被告並無不依前開約定塗銷地上權而構成違約之情形。至於地上權（權利人陳火塗），已由其他共有人與陳火塗洽議塗銷。另一地上權（權利人丙○○），因屬其他持分七分之六土地所有權人及地上權人應配合辦理者，縱有尚未塗銷地上權情形，依前揭「不視同甲方違約」之特別約定，被告自無違約可言。且觀諸丙○○寄交楊明國（即地主代表人）、丁○○之存證信函及通知書，丙○○尚且表示撤銷以地上權提供合建之協議書，並爭執未委託或同意任何人申請建造，其自係拒絕塗銷地上權，且經被告催告丙○○塗銷地上權，其於九十一年二月二十一日亦函覆拒絕辦理。是縱「其他持分七分之六土地所有權人」願意配合塗銷地上權，但因地上權人拒絕配合，依前揭「地上權人」不配合辦理不視同被告違約之約定，被告自無違約可言。
三、證據：提出土地登記謄本、基隆市○○區○○段第七○一號土地異動索引、其他應有部分七分之六土地所有權人 楊平 等合建分屋契約書、八十九年十月二十五日、同年十一月四日、九十一年二月二十一日存證信函、九十一年二月十九日存證信函及其回執、 錢宏洋 建築師事務所（九○）宏建字第○五○七號、第○六二六號、第○七○三號函、通知書。
理由
一、原告主張：兩造於八十九年八月二十五日簽訂系爭契約，由被告提供系爭土地與其進行合建，依系爭契約第三條第三款約定，被告提供之土地尚有地上權未塗銷部分，被告應負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工前塗銷完畢，否則依契約第九條第一款約定，被告應將其所承擔互城建設二百一十四萬四千四百八十八元（含一百萬元保證金）退還，並應加付一百萬元之違約金。而系爭合建工程早於八十九年十月二十六日開工，但被告就所提供合建之土地尚有地上權人丙○○部分未辦理塗銷完畢，經其於九十年五月二十一日以存證信函催告被告於文到後一週內辦理，仍未獲置理等情，依系爭契約之法律關係，求為命被告給付三百十四萬四千四百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
二、被告則以：其於簽訂系爭契約時，因慮及原告已與楊明國等其他六名共有人於八十九年五月二十七日簽訂合建分屋契約，為明權責，且預知無能力洽請丙○○塗銷地上權，乃特別約定：如其他應有部分七分之六土地所有權人及地上權人不配合辦理時，不視同甲方違約，雖此加註文字係填註於系爭契約第三條第二款之末，但該款僅係就被告應將原告分配取得房屋部分之基地應有部分移轉與原告之約定，並無地上權塗銷之問題，故解釋上所加註之前揭文字，即為同條第三款前揭約定之排除違約條款。且其提供之系爭土地上所設定之三位地上權人，僅戊○○部分與其有關，該部分業已塗銷，另一地上權（權利人陳火塗）部分，亦由其他共有人與陳火塗洽議塗銷。至另一地上權（權利人丙○○）雖尚未塗銷，因屬其他應有部分七分之六土地所有權人及地上權人應配合辦理者，依前揭「不視同甲方違約」之特別約定，其自不負違約責任。且地上權人丙○○已明示拒絕塗銷地上權，縱「其他持分七分之六土地所有權人」願意配合塗銷地上權，但因地上權人不配合，依前揭「地上權人」不配合辦理不視同其違約之約定，其自無違約可言等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十九年八月二十五日簽訂系爭契約，由被告提供系爭土地與原告進行合建，依系爭契約第三條第三款約定，被告提供之土地尚有地上權未塗銷部分，被告應負責於該合建工程向基隆市政府建管課申報開工前塗銷完畢。若有違約情事，依系爭契約第九條第一款約定，被告應將原告所承擔互城建設二百一十四萬四千四百八十八元（含一百萬元保證金）退還，並應加付一百萬元之違約金與原告。而系爭合建工程業於八十九年十月二十六日開工，迄今被告所提供合建之系爭土地尚有地上權人丙○○部分未辦理塗銷完畢之事實，為兩造所不爭，並有原告提出之合建分屋契約書、基隆市政府工務局（八九）基府工建字第九號建造執照及被告提出之土地登記謄本在卷可稽，堪信為真實。
四、原告主張被告違反系爭契約第三款第三款約定，應依系爭契約第九條第一款約定負違約之責，為被告所否認，並辯稱：兩造於系爭契約已約定「若其他持分七分之六共有人及地上權人不配合辦理時，被告不負違約責任」之特別條款，其所提供之土地尚有地上權未塗銷，既係地上權人丙○○不配合辦理所致，自不負違約之責等語。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條第定有明文，且解釋私人之契約應觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，有最高法院十八年上字第一七二號判例可資參照。依系爭契約第三條第三款所載：「丁○○（即被告）提供之土地尚有地上權未塗銷部分，丁○○負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」等語，與同條第二款前段：「丁○○應按乙方分得之房屋面積土地持分比率，依照土地登記法規，丁○○應於本工程建築到玖層ＲＣ結構完成時，將乙方所分得之土地持分移轉登記予乙方或乙方指定人名義，由雙方指定代書會同辦理。上述甲乙雙方如有任何一方不配合辦理時，不配合辦理之一方視同違約」等語合併觀之，可知被告於系爭合建工程向該管建管課申報開工之前，有將其所提供之土地上地上權塗銷之義務；而在興建至第九層ＲＣ結構完成時，有將原告依約定所應分得之土地應有部分移轉與原告或其指定人之義務。惟兩造又另行於同條第二款後段特別約定：「如其他持分七分之六土地所有權人及地上權人不配合辦理時，不視同甲方違約」以作為排除甲方違約責任之依據。雖如原告所言，就契約文字排列與文義關連性而言，該特別約定僅係就契約第三條第二款前段之違約責任為排除約定，並不及於同條第三款之情形。然該特別約定中，載有地上權人不配合辦理時，不視同甲方（即被告）違約之文字，因被告於依第三條第二款前段辦理移轉登記時，本與地上權人無涉，自無要求其配合辦理之空間。因此如謂該特別約定僅適用於同條第二款前段者，則該關於地上權人之記載豈非毫無意義，且系爭契約中僅第三條第三款係為該地地上權處理之約定，故實無法捨該記載而忽視當事人於茲已明示之意思表示，而謂該記載與同條第三款並無關係。此由證人即當事人締約之見證人甲○○稱：「：：：地主（指被告）認為他沒有和其他土地所有權人一同簽契約，怕將來有關土地及地上權的塗銷有違約的疑慮，就提出來和建商一同研討，最後就合意由我加註上開文字（即契約第三條第二款後段之特別約定），在契約第三條第二款土地部分的後面，該條有寫土地所有權人及地上權人意義，就是這個條件在第二款及第三款都有適用…」者觀之，亦足證該特別約定中關於地上權人之部分，即在免除被告關於同條第三款之違約責任，是被告所辯兩造前揭約定於第三條第三款亦有適用，應堪採信。
㈡又按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第二百二十條第一項定有明
文。故非有特別約定者，債務人以有可歸責於己之事由時，方負債務不履行之責。而債務人欲免債務不履行責任者，必就無歸責於己之事由負舉證責任。惟當事人間亦可就特別事項約定免責條款，是債務人如可證明免責條款及符合該條款之事實存在者，即可於以免責（最高法院七十年台上字第二五五○號判決、八十五年台上字第一四○七號判決意旨參照）。如前所述，本件契約第三款第二款後段所約定之排除條件既適用於同條第三款之情形，是被告僅須證明其所提供系爭土地上之地上權無法塗銷之原因，係因地上權人不配合所致，即得予以免責。至於該地上權人不配合之原因為何，尚非所問。故原告認為被告欲主張免責之前提，必須⑴就被告而言，係不可歸責；⑵地上權未能塗銷，因可歸責於其他應有部分七分之六土地所有人或地上權人，始有適用者，顯屬無據。而觀諸被告所提卷附丙○○於八十九年十月二十五日、同年十一月四日及九十年七月九日寄交訴外人楊明國（即地主代表人）與被告之存證信函及通知書，丙○○既表示撤銷以地上權提供合建之協議書，並爭執未委託或同意任何人申請建造，其拒絕塗銷地上權之意思甚明。且被告於九十一年二月十九日催告丙○○塗銷地上權，丙○○亦於同年二月二十一日函覆拒絕辦理，有存證信函在卷可稽，是被告所提供之土地上之地上權未塗銷既係丙○○不配合辦理所致，已符合前揭「地上權人」不配合辦理不視同被告違約之免責約定，被告自無違約可言。另本件既係地上權丙○○不配合辦理，與其他應有部分七分之六共有人無涉，原告聲請訊問此部分證人以證明其等並無不配合辦理之情形，核無必要。
㈢原告雖另主張本件地上權無法塗銷係因被告拒絕與丙○○協議所致，其行為已構
成以不正當行為促使免責條件（即地上權人不配合辦理塗銷）成就，依民法第一百零一條第二項規定「視為條件不成就」之旨，被告仍須負違約之責，始符誠信原則云云。惟本件地上權人丙○○拒絕塗銷地上權，是否係因被告拒絕與之協議所致，尚待證明。且條件者，乃係法律行為之附款，而法律行為係以意思表示為基礎，而欲發生一定法律上效果之行為，其本身係屬適法行為，與債務不履行所生之違約責任係屬違法行為不同。系爭契約第三條第二款後段約定：「如有其他持分七分之六土地所有權人及地上權人不配合辦理時，不視同甲方違約」，僅係為限縮同款前段、暨同條第三款債務不履行違約責任適用範圍之免責條款，核與條件須以適法之法律行為為對象之性質不符，故而原告主張此有民法第一百零一條第二項之適用，尚屬誤認。
五、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付三百十四萬四千四百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年四月二十六日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官陳鈺林~B法官王美婷右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年四月二十九日~B書記官潘端典