裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1530號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1530號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第938號，中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第964號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審理（95年度毒偵字第2261號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國九十年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，經撤回上訴，於九十一年四月三十日確定，另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治，於九十一年九月一日戒治期滿，刑事部分，並由臺灣高雄地方法院檢察署以九十年度毒偵字第四七二０號提起公訴，嗣經臺灣高雄地方法院移送由臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第一０六四號判處有期徒刑八月確定，徒刑部分接續執行，於九十二年十一月十九日縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月初起至同年三月三日十四時許止，在臺中縣○○鄉○街道○路旁，將海洛因摻水以注射針筒注入靜脈之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣先於九十五年一月二十七日十七時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前，為警查獲並扣得注射針筒一支，又於九十五年三月六日十七時許，在臺中縣○○鄉○○路○段為警盤查，乙○○坦承施用毒品，經其同意採集尿液送驗，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○對有於上揭時、地連續施用第一級毒品海洛因多次之事實均坦承不諱（見原審卷第二十一至二十四頁，本院卷第四十至四十一頁），且其先後經採集尿液送請鑑驗，結果確呈海洛因水解而呈之嗎啡類陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之檢測報告二份（見九十五年度核交字第三三九號卷第二十一頁、烏警偵字第０九五０００一六六八號卷第四頁）在卷可憑。此外，復有扣案之被告所有，供施用第一級毒品所用之注射針筒一支、查獲現場照片二幀（見烏警偵字第０九五００００四三五號卷第十一頁）可資佐證，足見被告上開自白，確與事實相符，堪予採認。
二、被告前於九十年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治，於九十一年九月一日戒治期滿，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽，是被告於前開強制戒治執行完畢後五年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行事證明確，應予依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第第一級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，是為連續犯，應依九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條規定，論以一罪（詳后述）。起訴書被告犯罪事實文未載及，而為本院認定成罪部分，既與起訴書載明部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告前於九十年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，經撤回上訴，於九十一年四月三十日確定，另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十一年八月二十九日判處有期徒刑八月確定，二者接續執行，於九十二年十一月十九日縮刑期滿執行完畢一節，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表足參，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑（詳后述）。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就與本案有裁判上一罪關係，經檢察官移送本院併辦部分併予審理，尚有未洽，檢察官據此上訴非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用第一級毒品海洛因，而施以強制戒治後（參前揭紀錄表），竟無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因，惟犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。至扣案之注射針筒一支係為被告所有，且供施用毒品所用之工具，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
四、九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十一條之規定，係將刑法以外之其他刑事特別法有「刑罰」及「保安處分」之「法律」之情形，明確規範其適用原則，均不涉及行為人罪刑之結果，應無新舊法比較之問題。又查刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次施用第一級毒品罪，依修正施行前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續施用第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規定，適用修正施行前之刑法第五十六條規定，論以連續施用第一級毒品罪；又刑法第四十七條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就本案言，修正前刑法對被告並未較不利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告以累犯。綜其全部罪刑比較結果，本案應適用行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第2條第1項，94年2月2日修正公布前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國95年8月30日附錄條文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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