裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第248號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第248號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告郭宸宇選任辯護人吳伯昆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第5718號），本院判決如下：
主文郭宸宇轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭宸宇明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，於民國100年1月2日23時許，其與友人 黃聖雄 在基隆市○○路○○號5樓名將撞球場巧遇，而一起打撞球，其後，黃聖雄詢問郭宸宇有無第三級毒品愷他命，是時郭宸宇竟基於轉讓第三級毒品之犯意，先向黃聖雄收取新臺幣（下同）1000元，表示可去向上游（即 林宸逸 ，所犯販賣第三級毒品罪，業經本院以100年度訴字第323號判決判處有期徒刑1年）購買，旋於翌日（即3日）0時23分許，郭宸宇與林宸逸約在基隆市○○區○○○路國揚大地社區內之「全家便利商店」見面，當場向林宸逸購買2.5公克、價格1000元之第三級毒品愷他命1包。隨後，郭宸宇將購入之第三級毒品愷他命攜回上揭撞球場，並轉讓予黃聖雄。嗣郭宸宇於100年11月24日下午1時40分許，在本院第五法庭以證人身分為100年度訴字第323號林宸逸販賣第三級毒品案件作證，始陳述當時係將第三級毒品愷他命交給「 阿凱 」（指黃聖雄），經本院發交基隆市警察局警員續為偵辦，繼而供出「阿凱」即為黃聖雄，而願接受裁判，始悉上情。
二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決資以認定事實之供述及非供述證據，公訴人及被告、辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體認定
一、訊據被告郭宸宇於前揭時、地轉讓第三級毒品愷他命予黃聖雄之事實，迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第4至8頁、第75頁，本院101年6月19日準備程序筆錄、同年7月17日審判筆錄），核與證人黃聖雄於警詢、偵查及本院審理時證述（見偵查卷第58至60頁、第75頁，本院101年7月17日審判筆錄）、另案被告林宸逸於本院100年度訴字第323號101年2月9日、同年6月4日審理時供陳（附本院卷）吻合。從而，被告前開自白與事實相符，其轉讓第三級毒品之犯行，洵堪認定。
二、至公訴人認本件被告之上開犯行係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以1000元之代價售予黃聖雄以營利，而認被告涉犯販賣第三級毒品犯嫌，無非係以被告於100年11月24日下午1時40分許，在本院第五法庭以證人身分為100年度訴字第323號林宸逸販賣第三級毒品案件作證時之證詞、被告前販賣第三級毒品經判處有期徒刑8年確定，而該案中所犯時間與本件時間密接，足認被告係基於營利之意，證人黃聖雄之證詞等為其主要論據。惟被告堅詞否認有販賣愷他命之行為，辯稱：當天是黃聖雄先給伊1000元，伊即拿去向林宸逸購買1000元 之愷 他命，再交給黃聖雄，而黃聖雄曾與伊為同學關係，所以伊當時沒有賺取任何差價或得到任何好處等語。經查：
⑴觀之被告固前於100年11月24日下午1時40分許，在本院第
五法庭以證人身分為100年度訴字第323號林宸逸販賣第三級毒品案件作證時證述：那時候有人要向伊買愷他命，伊身上沒有愷他命，伊有用另1支行動電話門號0000000000號，撥打至林宸逸使用之0000000000號門號，伊在該電話中說要過去借1000元（指愷他命），之後伊就去找林宸逸借愷他命，當時伊向林宸逸說是要賣的，林宸逸有借伊1 包愷 他命，伊沒有給錢，該包愷他命伊有以1000元之價格賣給「 小凱 」（指黃聖雄），地點在基隆廟口附近，「小凱」是打電話與伊聯絡，後來伊在隔天向「地瓜」買10公克、3000元（換算每公克為300元）之愷他命，便在基隆市○○區○○○路國揚大地社區內之「全家便利商店」還給林宸逸前天借的2.5公克的愷他命等語（見偵查卷第89至91頁）；惟其前於100年2月9日警詢中則陳稱：於100年1月3日凌晨，在國揚大地社區內之「全家便利商店」處，林宸逸拿愷他命來賣伊，伊是向林宸逸買1000元、2.5公克之愷他命等語（見偵查卷第212頁）；又於100年11月30日警詢中陳稱：於100年
1月3日當天伊是向林宸逸買1000元之愷他命，伊當場有付錢，該次不是借的，之後伊將愷他命交給黃聖雄，伊沒有賺取差價，因為之前曾向林宸逸交易毒品4、5次，伊有時付現，有時還同數量愷他命，所以會搞混，經伊仔細回想，伊前於法院作證所述有誤等語（見偵查卷第5、6頁）；復於
100年12月21日偵查中陳稱：伊於100年11月30日警詢所述實在等語（見偵查卷第75頁）。從而，可悉被告僅於100年11月24日下午1時40分許，在本院第五法庭以證人身分為10
0年度訴字第323號林宸逸販賣第三級毒品案件作證時證述「於100年1月3日向林宸逸借2.5公克之愷他命，之後以1000元之價格賣給小凱，隔日將其向地瓜購入2.5公克之愷他命（價值為750元，計算方式：300元×2.5公克＝750元）還給林宸逸」之不利於己之詞，而其於該次證詞前、後均表示係以1000元之價格向林宸逸購入愷他命1包，顯然被告前後所述不一，則其於100年11月24日所述，是否實在，即有可疑。
⑵再本件經調閱被告使用之門號0000000000號、另案被告林宸
逸使用之門號0000000000號於100年1月2日、3日之通聯紀錄，並無被告以上揭門號與另案被告林宸逸聯絡之情事，此有上揭2門號之通聯紀錄在卷足憑（見偵查卷第9至56頁），足認被告郭宸宇於100年11月24日在本院審理100年度訴字第323號案件中所述「伊有用另1支行動電話門號0000000000號，撥打至林宸逸使用之0000000000號門號，伊在該電話中說要過去借1000元—指愷他命」乙情不實。
⑶又另案被告林宸逸在本院100年度訴字第323號販賣第三級
毒品案件中，其於該案行準備程序時（100年7月5日）辯稱：郭宸宇是向 先伊 借愷他命1包，不是向伊買1000元之愷他命云云（附本院卷），惟而該案於100年11月24日審理時，經傳喚郭宸宇到庭作證時，郭宸宇證述內容固與另案被告林宸逸答辯方向大致相同，惟而，經該案審理之審判長令另案被告林宸逸暫退庭，待郭宸宇之交互詰問完畢後，另案被告林宸逸則供陳：當時郭宸宇向伊借1包愷他命，郭宸宇說要自己施用，表示之後再還給 伊云云 （見偵查卷第92頁背面），可悉本件被告郭宸宇、另案被告林宸逸就「郭宸宇借愷他命1包之目的，究係郭宸宇要販售？抑或郭宸宇要供己施用？」之重要情節，顯有齟齬。反觀另案被告林宸逸於100年度訴字第323號案件中，其於該案101年4月30日、同年
6月4日審判時均坦承其於100年1月3日凌晨有販賣1000元之愷他命予郭宸宇等語（附本院卷）。從而， 益徵 被告於
100年11月24日所述，應係附和另案被告林宸逸之詞，自難遽認其陳稱先向另案被告林宸逸借愷他命1包，隔日將其向地瓜購入價值750元、2.5公克之愷他命還給另案被告林宸逸乙情為真實，是被告辯稱當時是拿黃聖雄交付之1000元去向林宸逸購買愷他命，尚足採信。從而，公訴人認被告向黃聖雄收取1000元，從中牟利250元乙情，要乏憑信。
⑷復證人黃聖雄於警詢、偵查中證述：伊當時在撞球場打撞球
，遇到郭宸宇，伊便和郭宸宇打撞球，期間伊問郭宸宇是否有愷他命，郭宸宇表示身上沒有，可是有辦法拿到愷他命，所以，伊交付1000元給郭宸宇，郭宸宇就出去了，後來郭宸宇就拿回愷他命交給伊等語（見偵查卷第59頁、111頁），後於本院審理時亦證述如上（見本院101年7月17日審判筆錄），從而，被告既向另案被告林宸逸購買1000元之愷他命，業據本院認定如前，而被告與證人黃聖雄前為高中同學，亦據被告及證人黃聖雄於本院審理時供陳在卷，則被告巧遇高中同學，基於同學情誼，為證人黃聖雄購買愷他命後交予證人黃聖雄之情事，難以排除。
綜上所述，證人黃聖雄既指稱係委託被告購買愷他命，被告亦始終否認有何販賣情事，公訴人據以主張被告涉有販賣第三級毒品犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在。從而，本件事證明確，被告所為並不構成販賣第三級毒品罪，而係成立轉讓第三級毒品罪，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然經本院認應係犯轉讓第三級毒品罪，業如上述，惟此部分社會基本事實既屬同一，自得援引刑事訴訟法第300條，變更法條而為審理。又被告既係交付第三級毒品予黃聖雄，其交付毒品之事實自構成轉讓毒品罪，與基於幫助他人犯罪而為構成要件以外之行為迥異，是辯護人以被告所為係幫助施用第三級毒品，容有未洽。又按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告對於轉讓第三級毒品予黃聖雄之事實，自警詢、偵查迄本院審理時，均坦承不諱，雖與檢察官起訴所引用認定之販賣毒品犯意不符，然本院既認被告犯行應該當轉讓第三級毒品罪，應認被告確實已經於偵審中自白，而符合上開減刑要件，自應減輕其刑；又被告係於10
0年11月24日在本院第五法庭以證人身分為100年度訴字第
323號林宸逸販賣第三級毒品案件作證時，供出當時將購得之愷他命交予「小凱」，嗣經本院發交基隆市警察局警員續為偵辦，被告復供出「小凱」即是證人黃聖雄，是若非被告自首上情，偵查人員並不知悉被告將購入之愷他命交予黃聖雄，足認本案有偵查犯罪權之機關或人員於被告主動告知其所犯上揭犯行前，並未發覺被告此部分之犯罪，堪認被告符合自首要件，而被告於偵查機關查悉其前揭犯行前，即主動坦承上開犯行，以利偵查，足見其已有悔意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告轉讓第三級毒品予他人，散布毒品而危害社會，所生危害匪淺，惟所轉讓之數量尚屬輕微，暨其智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官張婷妮法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月31日
書記官楊憶欣毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。