裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第640號上訴人即被告 黃浩洋 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第1419號中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15562、16516號、
106年度毒偵字第2370、2564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於製造第二級毒品部分（含沒收）撤銷。
甲○○製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之大麻菸草壹包（含袋重貳點捌玖公克）、大麻花壹包（含袋重零點伍參公克）、乾燥大麻葉壹包（含袋重零點貳參公克）、大麻葉捌片、大麻種子參顆，均沒收銷燬之；扣案之大麻植株肆株及生長燈壹盞，均沒收之。
事實
一、甲○○明知大麻是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、製造，其竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國106年8月30日前某日，向 許柏漢 取得大麻植株4株（許柏漢所涉販毒罪嫌由本院以107年度上訴字第385號審理中），嗣在臺南市○○區○○里○○0號之00住處，將大麻植株以插株方式種植，並予以日照、灌溉、待其成株開花，並於大麻植株開花成長後，以剪刀剪下或徒手摘取成株之大麻葉子，置於報紙上自然風乾，使其乾燥至可供施用之程度，再以菸紙捲成大麻菸，以此方式製造大麻。
二、經警於106年8月30日10時50分許，持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得大麻菸草1包（含袋重2.89公克）、大麻花
1包（含袋重0.53公克）、乾燥大麻葉1包（含袋重0.23公克）、大麻葉8片、大麻植株4株、大麻種子3顆、生長燈
1盞，始悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局移請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍：被告施用第二級毒品大麻部分，未據上訴，業以確定，本院審理範圍僅及於被告製造第二級毒品大麻部分，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，並有原審法院106年聲搜字第821號搜索票、嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片3張、查扣證物照片6張、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局偵辦涉嫌毒品案代號與真實姓名對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月13日鑑定書、法務部調查局107年
1月31日函文等資料附卷可稽（警卷第34至42頁，偵2卷第
5、20至21頁，原審卷第32頁），並有大麻菸草1包（含袋重2.89公克）、大麻花1包（含袋重0.53公克）、乾燥大麻葉1包（含袋重0.23公克）、大麻葉8片、大麻植株4株、大麻種子3顆、生長燈1盞扣案為憑，故被告上開自白，核與客觀事證相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，是指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；而就大麻之製造而言，是指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。本案所扣得之大麻菸草
1包（含袋重2.89公克）、大麻花1包（含袋重0.53公克）、乾燥大麻葉1包（含袋重0.23公克）、大麻葉8片經送鑑之結果認均含大麻成分，且已至可供人施用達到迷幻之藥理作用的程度，有上揭法務部調查局2份函文在卷為憑，被告雖稱大麻花1包（含袋重0.53公克）、乾燥大麻葉1包（含袋重0.23公克）為許柏漢所提供，然扣案大麻菸草1包（含袋重2.89公克）及大麻葉8片則坦承為其自所栽種之大麻植株上乾燥後所取得（偵1卷第71頁，原審卷第24頁，本院卷第56頁），因此，被告上開栽種、摘取、乾燥大麻等行為，該當於製造第二級毒品之行為，且行為階段已至既遂之程度無疑。
㈡核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製
造第二級毒品罪。被告意圖製造而栽種大麻之階段行為及製造後持有上揭扣案之大麻菸草、乾燥大麻葉、大麻葉、大麻植株、大麻種子之低度行為，均為其製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告為警於上揭時間查獲前，在上揭地點持續栽種大麻，並製造完成可供施用之乾燥大麻，是基於同一犯意下之接續行為，各行為間之獨立性薄弱，依一般社會觀念，不宜強行分開，在刑法評價上，宜視為數個舉動之接續施行，以一行為予以評價，應論以接續犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告因毒品案件，經法院判處應執行刑有期徒刑5月確定，
後於101年9月29日執行完畢，有上揭前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權
，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查製造第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。茲審酌被告製造大麻，固足戕害身心，惟其製造僅限自己施用，植株僅有4株，製造行為係為自然之種植及乾燥等情，業據其於警詢供述明確（警卷第1至7頁，偵1卷第71至72頁，原審卷第23、49頁），足徵被告種植製造大麻實際可能增加施用毒品人口之危害性尚低，此與一般製造毒品散布大眾仍然有別，對社會治安及國民健康所造成侵害之範圍、程度均屬有限。從而，本院認被告上開犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同情而顯可憫恕，倘就製造第二級毒品部分處以減刑後之最低度刑「3年7月」，不免過苛，實屬情輕法重。是本院認被告所犯之製造第二級毒品罪，縱量處前述法定最低度刑，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，被告之犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒋被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告製造毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟按，刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台上字第7655號判決意旨參照）。經查，本件被告始終坦承犯罪，供稱來源為許柏漢，雖本件係因偵辦許柏漢而查獲被告，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然其所為，足見其配合調查節省訴訟資源至明，又其所有植株僅有4株，製造方式為自然之種植採收乾燥，亦僅供自己捲菸施用，是其並無原本製造販賣毒品犯行所造成之散布於眾之情況，以此數量而言，危害顯輕，參以被告除上開論以累犯之施用毒品前科外，並無其他前科，素行尚稱良好，其雖有種植製造之情，然就其實際，幾乎形同持有毒品，故被告以僅種植4株，未有販出之流通行為，尚育有幼子乏人照顧為由提起上訴，指摘原審未適用刑法第59條規定且量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有施用第二級毒品大麻之科刑紀錄，未生警惕
之心，仍為本件製造大麻犯行，行為誠屬不該，應予相當懲罰。然而，考量被告僅栽種4株大麻，數量非鉅，亦無證據可認其除供己施用外，另有提供他人之散布情形，所生危害尚屬有限，另兼衡被告審理中自陳大學肄業之智識程度，以及目前經營早餐店與協助母親販賣水餃，未婚育有1名9歲未成年子女，祖母臥病在床需人照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例案件第18條第1項前段定有明文。扣案大麻菸草
1包（含袋重2.89公克）、大麻花1包（含袋重0.53公克）、乾燥大麻葉1包（含袋重0.23公克）、大麻葉8片、大麻種子3顆經鑑定後均認含第二級毒品大麻成分，自應依上揭規定諭知沒收銷燬之。
⒉按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。查扣案大麻植株4株及生長燈1盞，係被告製造第二級毒品使用之物，均應依上揭規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃榮加、許嘉龍提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國107年9月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。