裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4284號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4284號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第111號，中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第20409號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品（貳罪）及定應執刑部分，均撤銷。
林秋棉 販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒品犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年伍月；未扣案販賣第二級毒品犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 冰冰 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之第二級毒品，且為經公告屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
㈠緣有 徐文權 於民國（下同）95年11月18日下午某時許，向甲
○○表示其友人需要第二級毒品甲基安非他命，而欲向其購買二張甲基安非他命；甲○○應允後，乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與徐文權相約在桃園縣中壢市○○路○○號10樓甲○○住處交易。其後，徐文權即依約於同日下午某時前往上開地點，由甲○○販賣並交付重量不詳價值為新臺幣（下同）2000千元之第二級毒品甲基安非他命予徐文權，旋由徐文權當場交付1000千元（餘1000千元徐文權尚未給付），而既遂。
㈡於96年1月1日上午10時7分許前之某時，因有真實姓名年籍
不詳綽號「 盛章 」之成年男子（下稱「盛章」）向甲○○表示要購買第二級毒品甲基安非他命；甲○○原係意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，委請不知情之簡 玉子 前往桃園縣中壢市○○路某處「盛章」住處，交付以紙袋包裝重量不詳價值約900元之第二級毒品甲基安非他命予「盛章」。 簡玉子 到達「盛章」上開住處後，於同日上午10時11分許以電話向甲○○表示「盛章」只願交付現金600元，即欲取得該紙袋內之物品。甲○○起初不同意，經「盛章」於同日上午10時12分許，再撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，向甲○○表示僅能給付600元，請甲○○通融；甲○○乃變更其原先販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，改為有償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，同意僅收受600元後，由簡玉子將該紙袋（內裝有價值約900元之禁藥甲基安非他命）交付予「盛章」，旋由簡玉子收取「盛章」所給付之六百元現金，而既遂；之後簡玉子再於不詳時地將上開600元現金交付予甲○○。
㈢嗣於96年1月25日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺
北市政府警察局持臺灣桃園地方法院搜索票至甲○○住處搜索，而循線查獲上情（甲○○另於95年11月6日無償轉讓甲基安非他命予徐文權部分，及於95年12月10日凌晨，與徐才煌共同無償轉讓第一級毒品海洛因予徐文權部分，經原法院分別判處有期徒刑陸月減為有期徒刑參月、有期徒刑壹年貳月減為有期徒刑柒月後，業已確定）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○於警詢、檢察官偵查中所為之自白，並無證據證
明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。
㈡次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告甲○○、辯護人及檢察官於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，而未於本院言詞辯論終結前，爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據；本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
二、犯罪事實之認定：訊據被告甲○○雖坦承有交付甲基安非他命之事實，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，在原審辯稱：95年11月18日是徐文權欠伊1000元，拿錢還伊，而非向伊購買2000元的甲基安非他命，伊於偵訊中之供述販賣第二級毒品予徐文權是因為伊之前已經有涉犯一件販賣第二級毒品之犯行，所以伊想盡快將本案處理掉，沒有詳細聽檢察官之訊問便作出供述；另96年1月1日交付甲基安非他命予「盛章」之部分，乃係簡玉子到「盛章」住處確認「盛章」有無錢，簡玉子並未攜帶甲基安非他命給「盛章」，後因「盛章」沒錢，伊與「盛章」通完電話後約半小時，「盛章」就到伊位於中央西路的住處，伊就免費提供第二級毒品甲基安非他命約一次施用之量供「盛章」施用云云。在本院辯稱：當時我沒有賣給徐文權，那1000元是他還錢給我，並沒有講好還欠1000元；我只有叫簡玉子用油紙袋裝水果給「盛章」，沒有賣毒品給他；當時盛章是要還我錢，我忘記是多少錢，好像是900元，但是盛章說只有600元，剛好簡玉子也要向我借錢，將把那600元借給簡玉子，順便叫簡玉子帶水果給他；那時盛章說他真的只有600元，我請他把600元借給簡玉子，盛章那時想要吸食毒品，我就跟簡玉子說請盛章自己上樓，我教他使用；我確實有交毒品給徐文權和盛章，但是我是請他們施用，並沒有販賣等語。惟查：
㈠關於95年11月18日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：
⒈被告於檢察官偵查中已明確供述：徐文權被抓之前是向伊
買2000元毒品，是於95年11月18日下午某時許在中壢市○○路交付2000元之甲基安非他命的，但是當時徐文權只給伊1000元，跟伊說是他的朋友要的，因為伊說過如果是證人徐文權要施用的，伊會無償轉讓，但如果是要拿給他的朋友，就要給 伊錢 等語（見同上偵卷第126頁至第128頁）。觀諸被告在檢察官偵查中之上揭供述，對於販賣毒品對象為證人徐文權、交易金額為2000元，只有先交付1000元之金額、交付地點，以及證人徐文權購買原因等情節，皆供述綦詳。
⒉參以，警方對於被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果：
⑴於95年11月18日晚上7時36分許，門號0000000000號（
即A部分）與證人徐文權所使用門號00000000號（即B部分）對話紀錄：「A：喂。B：我現在人在地檢。A：怎了？B：我下午拿東西給人的時候，被平鎮分局刑事組抓到了，不關你的事啦！...B：我有打給玉子她沒接，好啦，我自己保好了。A：嗯。」。
⑵於95年11月18日晚上7時51分許門號0000000000號（即A
部分）與證人簡玉子所使用門號00000000號（即B部分）對話紀錄：「A：喂。B：冰冰喔， 阿權 有跟你見面？
A：他跟我說他在地檢，不知道是真的假的。B：那現在勒？A：他說他現在在地檢。B：什麼時候？A：剛剛才打來的，他今天就是來我這邊，說遇到他一個朋友，說要拿兩張東西，然後就跟我拿，先拿了一千塊給我，說他人在樓下要拿回去給他，他剛剛打來就說他送到地檢，就是接他朋友二千那個事情啦。不知真的假的，他才拿一千元給我就走了耶，不知道是怕我跟他討剩下的一千元才推說這個理由還是怎樣，...」。
⑶此有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察通
話譯文在卷可證（見偵字第20409號卷第65頁至第69頁），而上開行動電話門號0000000000號為被告所申請使用，亦有上開門號申請使用人資料附卷可按（見原審卷第29頁）；顯見證人徐文權確有於95年11月11日下午某時曾向被告表示其友人需要購買2000元之毒品，且於被告交付毒品時，僅給付1000千元予被告，另1000元以賒欠方式為之等情。
⑷則被告確有於95年11月18日下午某時，在中壢市○○路
，販賣2000元之第二級毒品甲基安非他命予徐文權，徐文權並已給付1000元（尚欠1000元）之事實，應堪認定。
⒊證人徐文權於原法院審理時亦證稱：伊並不清楚95年11月
18日晚上7時51分許被告與簡玉子二人監聽譯文是在說什麼，而通聯譯文中的「兩張東西」可能是甲基安非他命或者是海洛因，「張」代表的意思是甲基安非他命，95年11月、12月間伊也沒有錢，不可能向被告購買毒品，但基於朋友立場，被告看伊這樣會拿毒品送伊，被告知道伊之處境很難堪，就沒有跟伊拿錢，那段時間伊很落魄，如果伊有向被告買毒品的話，應該也是跟被告說是朋友要的，先跟被告以賒欠的方式取得毒品云云（見原審卷第37頁、第59頁）；此亦與上開監聽譯文內容及被告於偵查中供述情節相符。雖證人徐文權後於原審同一庭訊中又改證稱：伊沒有因為朋友需要毒品而以向被告賒欠的方式取得毒品，如果有的話，都是伊騙被告的，實際上是伊自己要施用的；要不然就是朋友打電話給伊說需要甲基安非他命，伊再打電話給被告說有人要託伊與被告購買甲基安非他命，但是後來朋友就沒有再跟伊聯絡，所以伊也就沒有再向被告代買甲基安非他命了等語（見原審卷第60頁）。然本院審酌：⑴證人徐文權此部分之供述，核與被告上揭偵查中之自白不符；⑵證人徐文權所稱：因為朋友事後沒有聯繫，所以沒有代買成功彼節，亦核與上開被告與證人簡玉子通聯譯文所述，並不一致；⑶該證人於警詢中及原法院審理時一再證稱其毒品來源均為被告，且與被告為朋友關係等情，則該證人徐文權或因基於與被告之情誼，為迴護被告而為對被告有利之證述，亦屬人情之常；是其嗣後改證稱未經友人委託向被告購買毒品等證詞之可信性，即屬有疑。是以，證人徐文權於前揭為維護被告所做之證述，自難採憑為對於被告有利認定之依據。
⒋被告隨後於原法院審理時雖翻異前供，改辯稱：未販賣毒
品予徐文權，當天是徐文權欠伊錢，拿錢還伊云云。然查：
⑴從上開監聽譯文內容中可知，茍如被告所供稱「證人徐
文權是還錢」，何以在監聽譯文中證人徐文權會陳稱「因向被告拿二張東西的事情被抓」，此與常情有違，顯見證人徐文權確係因向被告購買毒品而欲交付他人時遭警查獲，始會有上開監聽譯文之內容。
⑵再者，被告自警詢中、偵查中皆未曾提及證人徐文權有
積欠其1000元債務一事，且證人徐文權亦自始未曾提及有積欠被告1000元債務並償還等情節；甚且證人徐文權於原法院審理中猶供承「95年11月、12月間伊也沒有錢」、「那段時間伊很落魄」等情，又如何得償還債務？⑶是被告嗣後翻異其前詞顯係為脫免販賣毒品之重罪而圖卸責之詞，委不足採。
⒌又被告另辯稱：警詢中、偵查中之自白，乃因有另案在身
而沒有注意聽而做出供述云云。然查，被告於檢察官偵查中，對於販賣毒品之交易時地、交易對象、購買原因、付款為賒欠方式、給付金額等等販賣毒品重要事項具體明確供述在卷，有如前述，顯難認為任意編纂而成。且衡諸常情，被告於面臨可能被訴販賣毒品之重罪，並已有另案同為販賣毒品案件在身之情形下，又豈會不戒慎恐懼，而以輕率態度作出供述。是被告所辯，要與常情有悖，委無可採。
⒍查甲基安非他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，
對於販賣甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告於本院審理時雖始終否認此部分犯罪，亦無從知悉被告取得甲基安非他命之來源及價格，以致無從計算被告之實際利得。但販賣第二級毒品甲基安非他命為無期徒刑或七年以上之重罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理，足見被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈡關於96年1月1日轉讓禁藥甲基安非他命之犯行：
⒈證人簡玉子於警詢中供稱：阿權的女友就是伊，被告於96
年1月1日請伊拿一袋東西給她的朋友，用紙袋裝著，裡面是什麼伊沒有看，伊幫被告拿東西給她朋友，代收的錢與原先要代收的900元，尚差300元，所以才電詢被告云云（見同上偵卷第13頁）。復於國防部北部地方軍事法院審理中陳稱：伊有代被告向「盛章」收600元等語（見國防部北部地方軍事法院96年度訴字第168號卷第168頁至第169頁）。又於國防部高等軍事法院審理中陳稱：96年1月1日與甲○○之通話內容中被告要伊給「盛章」之物，伊認為是指被告朋友的東西；...有收600元，且把錢交給被告了云云（見國防部高等軍事法院97年度上訴字第20號卷㈡第58頁至第59頁）。再於原法院審理中結證證稱：當日有與「盛章」碰面，但只是代被告向「盛章」收取其積欠被告之600元；...伊有自「盛章」處拿到600元，後來有將錢拿給被告，伊不會幫被告帶毒品給「盛章」，被告只有交代要將東西拿給「盛章」，紙袋內裝什麼，伊不知道等語（見原審卷第118頁）。
⒉參以，警方對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果：
⑴於96年1月1日上午10時07分許，門號0000000000號（即
A部分）與「盛章」所使用門號0000000000號（即B部分）對話紀錄：「B：你叫誰過來？A：叫阿權的女友玉子過去！B：他女友我沒有看過耶？A：你在門口等，他會騎我的50c.c.過去！B：是喔，差不多多久會到？A：過去了，差不多要到了！B：好！」。
⑵於同日上午10時11分許，門號0000000000號（即A部分
）與證人簡玉子所使用門號0000000000號（即B部分）對話紀錄：「B：冰冰，他拿六百耶！A：你跟他講差太多了！叫他想辦法在籌出兩百來，不然就不要給他，你說我交代的，至少要八九百！你就這樣講了，不然我又會心軟又會那個了。B：好！」。
⑶於同日上午10時12分許，門號0000000000號（即A部分
）與「盛章」所使用門號0000000000號（即B部分）對話紀錄：「B：冰冰，我身上剩六百啦，你跟你那個講一下啦！A：不要啦，不然你不要拿，人家頭在這等錢！B：一次就好，我下午再補給你啦！A：你這樣我都沒辦法交代。B：再一次就好了，你跟他講一下啦！A：
好，你叫他聽！C（證人簡玉子）：喂。A：好啦，你給他！你跟他講我有說最後一次，下次再這樣就不要給。
C：喔！」。⑷此有通訊監察通話譯文附卷可稽（見同上偵卷第76頁、
第77頁）。由上開監聽譯文內容可知：①被告確有向「盛章」告知欲交代證人簡玉子將「東西」帶過去交付給「盛章」；⑵證人簡玉子到場後，因「盛章」只能交付600元，故證人簡玉子因而電詢被告應如何處理；③嗣後經「盛章」再撥打被告電話與被告討價還價的結果，被告同意以六百元作為交付「東西」之代價，並交代證人簡玉子將所攜帶之「東西」交付給「盛章」並告知下不為例等情。
⒊核證人簡玉子對於96年1月1日向「盛章」收取600元，及
交付被告所委託紙袋內之物品予「盛章」等情，前後證述情節大致相符；對於究係收取對價或「盛章」積欠之款項證述不一，然此恐係證人簡玉子因時間經過記憶有所模糊所致，顯不致影響證人簡玉子上揭證述交付物品及收取現金之事實。況且上開通訊監察譯文中未有隻字片語提及債務清償，而該600元尚為「盛章」與被告間就被告交代證人簡玉子所欲交付給「盛章」之物討價還價之結論，被告最後並要求證人簡玉子將物品交付給「盛章」，可知證人簡玉子證述確有受被告所託而將物品交付予「盛章」並向「盛章」收取600元一節，堪予採信。
⒋又查，被告於檢察官偵查中供述：96年1月1日該日通話為
販賣第二級毒品甲基安非他命予「盛章」，當時是叫證人簡玉子幫伊把甲基安非他命送到桃園縣中壢市○○路附近，因為「盛章」也住民權路附近，於該日上午10時許，確實有於中壢市透過證人簡玉子賣600百元之甲基安非他命給「盛章」一事云云（見上開偵卷第128頁）。觀諸被告先後在偵、審中前後數次供述雖非一致，惟其對於有交付第二級毒品甲基安非他命予「盛章」部分，於警詢中、偵查中及原法院審理中均供述一致，僅對於是直接交付予「盛章」或透過證人簡玉子交付予「盛章」有所不同，然與上開通訊監察譯文內容及證人簡玉子證述有代被告交付東西一節互核後，堪認被告係委託不知情之簡玉子交付以紙袋盛裝第二級毒品甲基安非他命予「盛章」方為實情。再者，被告於警詢中、偵查中皆供述「盛章」僅給了600元作為取得甲基安非他命之對價，核與上開通訊監察譯文內容中：⑴使用門號0000000000號行動電話之被告交代「你說我交代的，至少要八九百！」，⑵使用門號0000000000號行動電話之「盛章」向被告懇求「冰冰，我身上剩六百啦，你跟你那個講一下啦！」，及證人簡玉子證述「原先要代收的900元，尚差300元」、「有代被告收取600元」等情相符；是被告確有委託不知情之簡玉子交付其所販賣第二級毒品甲基安非他命予「盛章」，原先係要收取價款900元，其後因「盛章」只有600元，經「盛章」懇求，被告無奈之餘乃再指示證人簡玉子交付被告委託攜帶之物予「盛章」，而僅收取現金600元當作所交付物品之對價，亦可認定。
㈢綜上所述，被告所辯，尚不足採，本件事證明確，應依法論科。
㈣被告在本院審理中雖再請聲請傳喚證人簡玉子及「盛章」進
行詰問。然查，證人簡玉子前已於警詢、國防部高等軍事法院審理中為供述，及於原法院審理中到庭結證在卷，其陳述明確；本院認為無再予傳喚詰問之必要。至於，另一位證人「盛章」部分，則未據被告陳報其確實之姓名、住所，本院尚無從據以傳喚；附此敘明。
三、論罪法條：㈠就犯罪事實欄一之㈠部分：
⒈按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之「第二級毒品」，不得非法販賣，被告非法販賣，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
⒉次查，本件被告行為後毒品危害防制條例第4條已於98年5
月20日修正公布，並於同年月22日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；嗣修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項處斷。
㈡就犯罪事實欄一之㈡部分：
⒈按所謂販賣，須以營利為目的，將禁藥購入或販出（最高
法院67年臺上字第2500號判例意旨參照）。查，被告委託不知情之簡玉子交付其所欲販賣之禁藥第二級毒品甲基安非他命予「盛章」，原先係要收取價款900元價金，其後因「盛章」只有600元，經「盛章」懇求，被告無奈之餘乃再指示證人簡玉子交付被告委託攜帶之物予「盛章」，而僅收取現金600元當作所交付物品之對價，已如前述。
雖被告此部分所交付甲基安非他命之數量、購入成本，卷內並無相關數據可參，然依本院職務上所知悉一般小盤毒犯之通常獲取利益比率，以本案原先預計要以900元售出之甲基安非他命，被告經懇求、減價後以600元作為對價交付，已難認有何利益可圖；故此部分被告犯行，尚難遽認有營利之意圖。
⒉次按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規定之「第二級毒品」，然其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓「安非他命」部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。
⒊核被告有償轉讓禁藥甲基安非他命，所為係犯藥事法第83
條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴之基礎社會事實同一，自應由本院變更起訴法條，予以審判。
㈢被告持有甲基安非他命後販賣、轉讓，其持有之低度行為各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開二罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告關於販賣第二級毒品（貳罪）部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項已於98年5月20日修正公布，並於同年月22日施行，原審未及為新舊法之比較，尚有未洽。㈡被告就犯罪事實欄一之㈡部分，所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原判決誤認係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪，亦有未當。被告上訴意旨執前揭㈡之理由，指摘原審判決關於犯罪事實欄一之㈡部分不當，為有理由；且原判決又有上揭㈠之可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，及被告販賣甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之數量均為微量，兼衡被告之素行、智識程度為高中畢業，犯後未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並於96年7月16日施行，本件被告所犯之轉讓禁藥罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，且本院前開所宣告之刑，尚未逾同條例第3條第1項所規定不予減刑之刑度，自應依同條例第2條第1項第3款之規定，就被告前揭所宣告之有期徒刑，予以減刑二分之一，並定其應執行之刑。
五、另按毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得1000元，雖未扣案，惟既屬其所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該販賣第二級毒品犯罪項下，宣告沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，本件被告申請持用之門號0000000000號之行動電話一支，雖曾供被告與證人簡玉子、「盛章」聯繫轉讓禁藥甲基安非他命之用，但尚無證據足認係專供犯罪所用之物，且未經扣案，為免將來執行之困難，爰認為尚無併予宣告沒收之必要；附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉文中華民國99年2月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條規定：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。