裁判字號：最高法院102年台上字第78號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七八號上訴人 羅永壽 選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師 楊靖儀 律師上訴人 陳林峰 選任辯護人 湯金全 律師
陳里己 律師 楊啟志 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十一日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七九○九、七九一０、七九一一、七九一二、七九
一三、一○九六三、一○九六五、一○九六八、二五二二五、二五二二六、二五二二七、二五二二八、二五二二九、二五二三○、二五二三一、二五二三二、二五二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
一、關於羅永壽部分：本件上訴人羅永壽上訴意旨略稱：㈠證人 黃慶發 、 鍾鳳珍 、 何豐富 、 陳安 賜、 陳青君 、 蔡光榮 、 方素藝 、 黃春綿 等人自身涉案，為有利害關係之人，其等於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）之陳述即受質疑，且調查筆錄未經具結，不受偽證罪處罰，詢問之環境對證人均有壓迫、恐懼感，故所為筆錄常與事實不合，原判決認該筆錄較為可信，已有違誤。另調查員分別提示監聽譯文、登記書、信封等作誘導式詢問，客觀上難認係可信之特別狀況。又所謂全程錄音錄影，究係羅永壽進入偵訊室至筆錄製作完畢，或僅係製作筆錄之問答。原審就此僅以詢問經全程錄音錄影概括帶過，遽認較為可信而有證據能力，確有違法。㈡黃慶發、鍾鳳珍及電話監聽譯文內容，均無法證明何豐富確有交付賄款新台幣（下同）五千元予羅永壽。何豐富於調查處固陳述交付賄款予羅永壽，惟於第一審結證後否認交付賄款，自以結證後之陳述較為可採。且何豐富係行賄者，其調查處之陳述應有補強證據，原審未予補強，遽為不利認定，亦違證據法則。又原審認定鍾鳳珍於民國九十一年一月二十八日行賄羅永壽，卻以同年月二十五日之監聽譯文為佐，原判決未論述兩者間關係，有理由不備之違法。另鍾鳳珍駕駛技術嫻熟，自無行賄動機，原審以鍾鳳珍以九十五分通過學科後，得以進一步參加羅永壽執行評分之路考通過，亦有矛盾之處。㈢ 陳安賜 、蔡光榮、方素藝等人，均無法證明黃春綿確有交付賄款八千元予羅永壽，黃春綿為證人保護法之證人，且身為監理黃牛，其證詞難達確信之程度。原審以陳安賜、蔡光榮、方素藝有利羅永壽之證詞部分，認與先前不利陳述不符，係事後迴護之詞而不足採信，並片面認定黃春綿交付賄款予羅永壽、 鄭茂東 ，而對鄭茂東另案無罪部分未予置理，亦有違法。㈣本案並無註記黑點之考卷扣案為證，且 曾秋蔭 證述試題當天電腦抓取每人試卷不同，上班前十分鐘才臨時指派監考官，難有註記之時間，又究為何人註記或交付亦無證據。羅永壽與鄭東茂均否認註記黑點，原審不予採信，遽認羅永壽有違背職務之行為，亦有違法。另陳安賜係陳述：方素藝告知其依題目卷上黑點註記之標準答案寫在答案卷；方素藝則稱：其告訴考生看答案卡有無打點記號，不然就觀察監考官的動作，後來考生說答案卡確有打點記號等語，二人關於「題目卷」、「答案卡」註記之陳述歧異，原審以之作為證據，有理由矛盾之違法。㈤陳青君陳述：方素藝沒有告知三萬元如何分配； 陳文進 陳述：交付賄款予方素藝。二人均不知方素藝如何分配賄款。黃春綿固證稱：曾代方素藝交付賄款予羅永壽等監考官，但未明確證述陳青君應考後有交付四千元予羅永壽，且方素藝亦陳述：「僅有交錢給黃春綿，請她轉交給監考官」，並無確認有無交付至監考官手上。則方素藝與陳文進之陳述及兩人電話監聽譯文，均無法證明黃春綿有交付賄款四千元予羅永壽。㈥原判決認定羅永壽在路考時，陳青君一路壓到感應線，扣分鈴一直響時，仍評定為八十二分，僅有陳青君於調查處之陳述為證，而無其他補強證據，且陳青君嗣後於第一審翻異前詞。原審未採上開有利陳述，亦未敘明理由，有理由不備之違法。又陳青君考照時，有考Ｓ型前進，沒有考Ｓ型倒車，故Ｓ型倒車時壓線不予扣分。則陳青君所謂一路壓到感應線，扣分鈴一直響，壓線項目為何，關乎有無違背職務之認定，原審未予詳查，誠有違法云云。
惟查：㈠採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審係分別綜合證人陳安賜、蔡光榮、方素藝、黃春綿、 曾家然 、陳青君、陳文進、黃慶發、鍾鳳珍、何豐富之供述，並分別斟酌卷內高雄市監理處派工單即監考人員負責表、鍾鳳珍、陳青君普通汽車駕駛執照登記書、陳安賜職業汽車駕駛執照登記書、通訊監察譯文、交通部八十五年九月二十六日交路八五字第○○六三七七號函、鍾鳳珍筆試卷、答案卡、筆試標準答案及扣案信封等證據資料，再審酌羅永壽坦承於考生鍾鳳珍、陳青君、陳安賜考驗駕照時，係高雄市監理處之工務員，負責汽、機車駕駛執照考驗及車輛檢驗等業務，並於辦理機車、自用小（大）客（貨）車及職業聯結車駕駛執照筆試或路考時，擔任學科測驗（筆試或口試）或術科測驗（路考）考驗員或監考員之職務等情，乃認定羅永壽有原判決事實所載之犯行，因而撤銷第一審關於羅永壽部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處羅永壽共同連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪及不違背職務收受賄賂罪各罪刑（均處有期徒刑，並皆依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，且均為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於羅永壽否認有貪污之犯行，經綜合調查證據之結果，認如何係卸責之詞，不足採信；另何豐富於第一審所稱沒有收到鍾鳳珍賄款，亦未交付其中之五千元賄款予羅永壽；及陳安賜於第一審所稱羅永壽沒有跟伊說依照題目卷上「黑點」註記作答之證詞，如何係迴護之詞，不足為憑；均已依據卷內資料詳加指駁，揆之上開說明，自不能指為違法。㈡黃慶發、鍾鳳珍、何豐富、陳安賜、陳青君、蔡光榮、方素藝、黃春綿於調查處之陳述，如何與其等於審判中之陳述不符，但何以具有較可信之特別情況，而有證據能力等旨，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第八、九頁，理由壹之一），核無不合之處。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈢所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告之犯罪非屬虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。原判決認定羅永壽有上述犯行，係綜合上揭證據資料參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以黃春綿或何豐富之證言，為其論罪之唯一憑據，自無採證違法可言。而羅永壽雖否認有上揭貪污之犯行，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原審調查職責未盡。㈣審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為判決之基礎，不受其他判決之拘束。上訴意旨，對於原判決所為羅永壽有罪之認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，漫稱參與之鄭茂東已經另案判處無罪云云，亦同非據為第三審上訴之適法理由。㈤原判決依據相關證據，認定擔任學科筆試監考員之羅永壽、鄭茂東基於共同違背職務收受賄賂之犯意聯絡，二人於八十九年九月二十六日考試當日，在題目卷用「黑點」註記標準答案之違背職務之方法，協助陳安賜通過機械常識筆試，並在高雄市監理處內某處，收受由方素藝透過黃春綿扣除轉介費一千元後所轉交之賄款一萬元等旨，既未違背經驗或論理法則，即難遽指為違法。上訴意旨徒以自己之說詞，就何人於本件題目卷上為「黑點」之註記，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至本件有無註記黑點之題目卷扣案，於羅永壽犯罪之成立不生影響，亦難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。㈥陳青君考照時，如何沒有考Ｓ型倒車，但無礙於羅永壽犯罪事實之認定，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第十八、十九頁，理由貳、一之㈢）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈦同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明採納陳青君於調查處之證詞（見原判決第十八、十九頁），縱未敘明捨棄他部分相異證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂違反證據法則。㈧其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於陳林峰部分：上訴人陳林峰上訴意旨則略稱：㈠原判決認定 呂清山 與曾家然取得聯繫，請託曾家然及陳林峰（由曾家然聯繫轉達）協助 吳秀榕 通過筆試及路考等情，係原審憑空捏造，遍查卷內資料，並無隻字片語敘及上情，曾家然何時、何地、如何聯繫轉達給陳林峰，僅有曾家然陳述：「詳細情形我不記得」、「金額我沒有印象」等模糊之詞，原判決顯有認定事實不憑證據及理由不備之違法。且駕照考試，分為「筆試」、「路考」，必於通過筆試後，始得參加路考，由不同監考員擔任，路考之監考員係於考試前半小時才公布。故考生於筆試通過前，無法得知路考監考員為何人，自無從同時請託筆試監考員「聯繫轉達」路考監考員。且陳林峰尚不知是否擔任吳秀榕路考監考員，如何能應允呂清山之請託？依呂清山於調查處陳述，係向吳秀榕表示筆試時可詢問考驗員曾家然等情，顯見吳秀榕透過呂清山交給曾家然之賄款係針對筆試部分，而不及於路考之考驗員陳林峰。另依曾家然部分之起訴書、確定判決、考生吳秀榕之確定判決之記載，均指呂清山於吳秀榕通過筆試後，將吳秀榕交付之二萬二千元中之五千元轉交付予曾家然。且曾家然雖因行賄而受免訴確定判決，但其起訴書，未有行賄陳林峰之犯行。則呂清山、曾家然於吳秀榕筆試通過前後，不知路考監考員為何人，如何委託曾家然聯繫轉達及轉交賄款予陳林峰？原判決上開認定，有違經驗法則。㈡陳林峰未參與吳秀榕筆試之監考，且完全不知情，就曾家然所述筆試作弊的模式，不可能有犯意聯絡或行為分擔，曾家然亦不可能自曝筆試收賄犯行。原判決認定陳林峰對曾家然收受筆試部分之賄款，亦有犯意聯絡及行為分擔，顯然錯誤。而路試監考只有陳林峰一人，如何與曾家然有行為分擔？倘此收賄部分成立共犯，何以曾家然偽造吳秀榕筆試成績一百分之偽造文書部分，又非共犯，其理安在？原判決未說明為何二人成立共同正犯，亦有理由不備之違法。㈢吳秀榕於調查處及第一審時固陳述：「有透過呂清山以二萬二千元向監理處人員疏通，包括筆試及路考……路考監考員陳林峰在我考試時曾向我指導，要我不要緊張。……路考過程，有告訴我哪些地方要注意、不能壓什麼地方，在路考過程中沒有壓線、熄火，是我靠自己實力通過。」等語。惟其先後陳述係陳林峰路考時予以指導、靠自己實力考過部分，已有歧異。且路考需由考驗員駕駛考驗車附載考生，就考驗科目逐項「實地」進行路線講解及示範，上開陳述應指實地講解，並非考驗中之指導，蓋考驗中後座有下一位考生，不可能非法指導。況依高雄市監理處函稱，考驗中未完全禁止考驗員再與應考人交談，則吳秀榕考驗時，分別有煞車操作、離合器操作及油門控制不當等影響安全情況，陳林峰縱有與考生對話，亦非法所不許。衡諸路考成績為七十四分，相較於筆試成績為一百分，可見陳林峰並未放水。原審未詳查陳林峰有無違背職務行為，已屬可議；且對上開吳秀榕陳述及監理處函文等有利於陳林峰之證據，未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違法。㈣本件起訴書及歷審判決，均認定呂清山係本人將賄款直接交給曾家然，並未透過黃春綿轉交，且其中 黃庶煌 、 林滿優 二人，經判決無罪確定，顯見曾家然所言不實。原判決認定經方素藝、黃春綿、曾家然管道行賄陳林峰，即有不按卷證判決之違法。又曾家然於調查處陳述：監考員陳林峰等人與其一同監考時，可以對分賄款部分，係指兩名監考員共同監考時，共同收賄後再平分，倘非共同執行職務，即無「對分」可言。本件吳秀榕之筆試部分，係由曾家然與 李文皓 共同執行，路考則由陳林峰單獨執行，顯見曾家然與陳林峰均未共同執行監考職務，即無對分賄款。又曾家然於第一審證稱：沒有交付四千元予陳林峰；參以吳秀榕陳述是靠自己實力考過。可證陳林峰並未收賄，亦未違背職務予以指導。㈤呂清山於調查處之陳述，係指行賄筆試，非指路考，呂清山於調查處陳述時，多係針對受 陳國強 委託，替 王武仁 參加駕照考試時，買通監考人員羅永壽、 黃煥文 之過程，僅於筆錄最後稱：據其所知，尚有陳林峰等人是可以買通的公務員，收賄行情與羅永壽、黃煥文相同。顯見其陳述係僅憑「感覺」之「推測」之詞，且未提及本件吳秀榕透過伊行賄，此部分亦未起訴，故呂清山之陳述無法作為行賄陳林峰之證據；參以黃春綿於調查處陳述：呂清山、 紀惠昌 原係駕訓班同事，主要協助在小車筆試部分舞弊；以及本件呂清山協助吳秀榕筆試作弊以觀，呂清山之陳述應指筆試部分之監考員，與路考監考員陳林峰無涉。原審以呂清山之證詞為據，亦有採證不當之違法。㈥吳秀榕筆試舞弊，必由曾家然與李文皓共同為之，曾家然倘有轉交四千元賄款，必須轉交筆試之另一名監考員李文皓，與路考之監考員陳林峰無涉。且吳秀榕因行賄而受緩刑宣告確定，其犯罪事實為呂清山將吳秀榕交付之二萬二千元中之五千元賄款轉交曾家然，並無行賄陳林峰，亦非轉交九千元予曾家然。原審對該狀所述事實，未予調查，除有調查未盡外，其認定轉交四千元予陳林峰，與吳秀榕確定判決亦有齟齬。㈦九十一年一月三十一日上午八時三十三分之電話監聽譯文，係呂清山與曾家然的對話，係 呂某 拜託 曾某 去調吳秀榕「紅單」，與陳林峰何干，豈能作為陳林峰收賄之證據。反觀同年月二十九日九時十六分 柯仔 與曾家然的電話監聽譯文，曾某稱：老師（即陳林峰）可能比較沒有（作弊）的樣子，老師他比較沒有在那個的。足證陳林峰是清白的云云。
惟查：㈠採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信，已如上述。本件原審係綜合證人吳秀榕、曾家然、呂清山之供述，並斟酌卷內吳秀榕之普通汽車駕駛執照登記書、高雄市監理處派工單即監考人員負責表、吳秀榕筆試卷、答案卡、筆試標準答案、呂清山與曾家然之通訊監察譯文、高雄市監理處九十四年三月二十八日高市監一字第○九四○○○六一○○號函等證據資料，再審酌陳林峰坦承吳秀榕考驗自用小客車駕照時，其係擔任高雄市監理處第一科幫工程司之工務員，負責汽、機車駕駛執照考驗，並於該次自用小客車駕駛執照路考時，擔任術科測驗（路考）考驗員或監考員之職務等情，乃認定陳林峰有原判決事實所載之犯行，因而撤銷第一審關於陳林峰部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處陳林峰共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年，且為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於陳林峰否認有貪污之犯行云云，經綜合調查證據之結果，認如何係卸責之詞，不足採信；另曾家然於第一審翻異前詞，所稱沒有交付其中之四千元賄款予陳林峰，如何係迴護之詞，不足為憑；均已依據卷內資料詳加指駁，揆之上開說明，自不能指為違法。㈡陳林峰對共同違背職務收受賄賂之詳細時間及事實經過，不肯吐實，原判決因而依據相關證據，認定吳秀榕於九十一年一月間某日，在「大新汽車駕訓班」內，交付二萬二千元予呂清山，而與呂清山共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由呂清山與曾家然取得聯繫，請託曾家然及陳林峰（由曾家然聯繫轉達）協助吳秀榕通過筆試及路考，順利取得普通自用小型汽車之駕駛執照。曾家然及陳林峰應允後，即共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，於九十一年一月三十一日吳秀榕在高雄市監理處參加筆試測驗時，擔任筆試監考員之曾家然違背其筆試監考職務，提示正確答案協助吳秀榕作答；吳秀榕通過筆試後於同日參加路考，擔任路考監考員之陳林峰違背其路考監考職務，不斷指導吳秀榕，要吳秀榕安心駕駛不要緊張，考試過程中，同時告訴吳秀榕有哪些應試地方要特別注意技巧，開到哪裡不能壓什麼地方；嗣吳秀榕乃順利取得普通自用小型汽車之駕駛執照。呂清山於吳秀榕通過筆試及路考取得駕照後，交付九千元之賄款予曾家然，曾家然基於違背職務收受賄賂之犯意，收取其中五千元賄款，另將其餘四千元賄款，在高雄市監理處內某處，轉交給與其有違背職務收受賄賂犯意聯絡之陳林峰收受等旨，並於理由欄內說明陳林峰與曾家然確有犯意聯絡及行為分擔之理由。其中就呂清山如何請託曾家然及陳林峰協助吳秀榕通過筆試及路考之事實認定部分，固未詳加記載，但亦僅係曾家然如何聯繫陳林峰並轉達上情之時間、地點不甚詳確之問題，而非有無共犯貪污罪不明之問題，不容指為違法。又曾家然及陳林峰既為同事，且皆負責汽、機車駕駛執照考驗筆試及路考考驗員或監考員，則彼等基於共同收賄放水之共識，事前達成犯意之聯絡，並於確定擔任吳秀榕筆試及路考考驗員或監考員後，分別協助其通過筆試及路考，既非事理之所無，即屬合於經驗法則。原審綜合調查證據之結果，本於自由判斷職權之行使，而為上揭事實之認定，亦不容任意指摘為違法。㈢第三審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，不涉及事實問題。原判決事實認定陳林峰與曾家然共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，而於擔任吳秀榕筆試及路考考驗員或監考員時，分別協助其通過筆試及路考，事後並朋分吳秀榕透過呂清山所交付之賄款等情，已如上述，因而論處陳林峰共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑。本院以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法則並無違背法令，陳林峰徒就原判決所確認之事實，重為事實上之爭辯，主張其與曾家然並非共同正犯，及路考中後座有下一位考生，不可能非法指導，其並未放水，其與曾家然並未共同執行筆試或路考監考職務，即無對分賄款可能，曾家然倘有轉交四千元賄款，必轉交筆試之另一名監考員李文皓，與其無涉云云，核屬單純對事實之爭執，同非據為提起第三審上訴之適法理由。㈣審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為判決之基礎，不受起訴書或其他判決之拘束，已如上述。上訴意旨，對於原判決所為陳林峰有罪之認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，漫稱依曾家然部分之起訴書、確定判決、考生吳秀榕之確定判決之記載，均指呂清山將吳秀榕交付之二萬二千元中之五千元轉交付予曾家然，未有行賄陳林峰之犯行；另吳秀榕因行賄而受緩刑宣告確定，其犯罪事實為呂清山將吳秀榕交付賄款中之五千元轉交曾家然，並無行賄陳林峰云云，亦同非據為第三審上訴之適法理由。㈤原判決係認定吳秀榕透過呂清山將賄款交付曾家然，並未認定係經方素藝、黃春綿、曾家然管道行賄陳林峰，上訴意旨執此指摘，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官張祺祥法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十一日
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