裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3148號刑事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三一四八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一二０號，中華民國八十九年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三三九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品安非他命參參點肆肆公克（包裝重零點柒捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十六年十一月十三日執行完畢。猶不知悔改，於八十八年二月二日二十一時許，由乙○○騎乘其所有之車牌號碼000—九七一號輕型機車後載意圖販賣安非他命營利之 林宏諭 （另案在台灣台北監獄戒治所強制戒治中，未據起訴），一同前往基隆市○○○路○○巷○號前，由林宏諭與二名年籍姓名不詳之男子接洽販賣第二級毒品安非他命情事（當時乙○○尚不知情），談妥後，乙○○復載林宏諭前往位於基隆市成功市場附近不明處所，林宏諭取出安非他命一包，持交乙○○令其在前往基隆市○○○路○○巷○號前，將該安非他命交與該二名買主，並允諾事成後給乙○○安非他命作為報酬，乙○○竟基於與林宏諭共同販賣安非他命營利之犯意聯絡，於同日二十三時三十分許將該包安非他命持往基隆市○○○路○○巷○號前，欲交付予該二名男子之際，為警當場查獲，致販賣未遂，並扣得其販賣之安非他命一包（淨重三三點四四公克，包裝重零點七八公克）。
二、案經內政部警政署水上警察局第二警察隊報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於右揭時地持有安非他命為警查獲等情不諱，然矢口否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：伊雖知道為安非他命，惟並沒有要索報酬，係林宏諭一直向伊討人情，伊才答應替林宏諭送安非他命云云，辯護人之辯護意旨則以：被告對於案外人林宏諭如何取得安非他命，是否於取得時即有販賣之意思，毫無所悉，原審認為被告與林宏諭成立販賣既遂罪，尚有違誤，又被告在警訊時將事實全盤供出，符合刑法自首之要件，而被告所為係因受林宏諭人情所逼，其情可憫等語。然查：（一）、被告於右揭時地持有安非他命遭警查獲之事實，業據證人即當時查獲本件犯行之警員 林彥慶 結證屬實（參原審刑事卷宗第五十一頁），而扣案之物經送往法務部調查局鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命，淨重三三點四四公克（包裝重零點七八公克），有該局八十八年七月三十日（00）000000000號檢驗通知書在卷可稽（參八十八年度偵緝字第三三九號偵查卷宗第十五頁），被告既為警當場查獲，始供出犯行，核與自首之要件不符；（二）、依被告於偵查中之自白，曾二次供承其於右揭時地受案外人林宏諭之委託，將安非他命交予二名不詳姓名之男性買主，事成後會取得安非他命作為報酬等情（參八十八年度偵字第一０七八號偵查卷宗第八頁正面、八十八年度偵緝字第三三九號偵查卷宗第四頁反面），再參諸被告於本院亦供承：林宏諭說事成之後，要給伊安非他命等情（參本院八十九年十月九日訊問筆錄），堪認被告確有受林宏諭之委託，參與販賣安非他命構成要件之行為，雖被告於原審及本院訊問時翻異前詞，辯稱伊係受林宏諭人情壓力而為之，並未答應收受報酬等語，要係卸責之詞，不足採信。至案外人林宏諭雖經原審訊問時，否認安非他命為其所有，並否認交付安非他命予被告，惟本件被告經法務部調查局就「林宏諭曾交付安非他命。」及「查獲之安非他命不是他的。」等二個問題，經測試無情緒波動反應，應未說謊；反之案外人林宏諭就「其未交付安非他命予乙○○。」及「查獲之安非他命不是他的。」等二個問題上，經測試呈情緒波動反應，應係說謊等情，有該局八十九年四月六日（八九）陸（三）字第八九０一四０七九號鑑定通知書在卷可稽（參原審刑事卷宗第二十六頁），益證被告供述其所持有之安非他命，係由林宏諭所交付之情節為可採。
二、查安非他命係第二級毒品，亦係價值貴重之物品，販賣者又觸犯重典，茍無利可圖，勢不輕易販賣，查林宏諭就扣案之安非他命，雖無法查知其販入之價格，惟其一次販賣之數量達淨重三三點四四公克，顯係意圖營利，而被告擔任交付安非他命之行為，又可獲得林宏諭給予安非他命作為報償，足證被告意在意圖營利，故核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與案外人林宏諭就上揭犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告所為，因屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，就有期徒刑部分減輕其刑。查被告曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十六年十一月十三日執行完畢，有被告全國前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，有期徒刑部分依法應予加重其刑。被告同時有加重減輕事由，就有期徒刑部分應先加後減。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、本件被告係於案外人林宏諭與二名年籍姓名不詳之男子接洽販賣第二級毒品安非他命情事後，始委託被告參與販賣該毒品之行為，業經被告供承明白，並據原審認定屬實，被告既係於案外人林宏諭販賣行為中始形成販賣安非他命之犯意聯絡，並進而為販賣安非他命之行為分擔，而其對於林宏諭與上開二名男子如何接洽販賣該毒品之事並不知情，準此，被告對於林宏諭於取得上開毒品伊始，即無知悉林宏諭有販賣營利之意思，且亦乏積極證據證明之。本件既不能證明林宏諭於本次行為以前曾有販賣第二級毒品之事實，自不得以林宏諭取得第二級毒品有營利之目的，而推論被告亦有販入營利之行為，原審認為被告所為已達既遂，於法自有未合；（二）、被告為本件犯行，已經為警當場查獲，並扣得安非他命一包（淨重三三點四四公克，包裝重零點七八公克）。雖被告為警查獲後，供稱毒品係林宏諭交與其販賣，惟上開事實尚未經林宏諭承認，林宏諭毒品來源又出自何處，亦尚待調查，檢察官亦未據以對林宏諭起訴。原審認被告供出毒品來源係林宏諭提供因而破獲，而依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，於法亦有未當；（三）、販賣第二級毒品安非他命之法定刑度，最高可處無期徒刑，惟無期徒刑不得再予加重，原審認定被告係屬累犯，並未敘明無期徒刑部分不得加重，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，及其素行不佳，犯罪所生之危害非輕，犯罪後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一包（淨重三三點四四公克，包裝重零點七八公克）屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告自八十七年十月下旬起，分別在基隆市和平島公園及被告住處連續販賣安非他命於林宏諭及其他年籍姓名不詳之人施用，因認被告另涉有連續販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云，訊之被告則堅決否認有何上開販賣安非他命之行為。經查，公訴人認被告涉有上開連續販賣安非他命犯行，無非以案外人林宏諭之指述與扣案之安非他命為其論據，惟扣案之安非他命係屬案外人林宏諭所有，已如前述，而本件除案外人林宏諭之指述外，並無他人指述被告涉有販賣安非他命犯行，參諸被告與案外人林宏諭之立場對立，則案外人林宏諭之陳述非可憑信，且二人經測謊結果，被告未說謊，而林宏諭反有說謊之現象，有右述鑑定通知書可按，被告辯稱未賣安非他命予林宏諭等語尚堪採信。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之販賣第二級毒品未遂罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月六日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年十一月九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項、第五項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。