裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第489號民事判決
裁判日期：民國95年01月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決94年度訴字第489號原告丁○○訴訟代理人 汪紹銘 律師被告甲○○
樓訴訟代理人丙○○
樓被告乙○○上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告甲○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，經彰化縣北斗地政事務所以民國九十二年北登資字第091220號收件，民國九十二年十二月三十一日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值新台幣肆佰萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權不存在。
被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
本院九十三年度執助字第九十號清償票款強制執行事件，於民國九十四年六月七日製作之強制執行金額計算書分配表中，被告乙○○受分配之優先債權新台幣貳佰參拾參萬參仟貳佰玖拾柒元應予剔除不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項分別定有明文。
本件原告於民國（下同）94年7月11日起訴時聲明：（一）請求確認被告甲○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段一二一地號土地（下稱系爭土地），經彰化縣北斗地政事務所以92年北登資字第091220號收件，92年12月31日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值新台幣（下同）400萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權不存在。（二）被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。（三）彰化地方法院93年度執助字第90號清償票款強制執行事件，於94年6月7日製作之強制執行金額計算書分配表中，被告乙○○受分配之優先債權0000000元應予剔除不列入分配。嗣於起訴後之94年8月10日追加聲明為：除將上開聲明改列為先位聲明外，另追加備位聲明：（一）被告就上開系爭土地，經彰化縣北斗地政事務所以92年北登資字第091220號收件，92年
12月31日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值400萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權設定行為應予撤銷。（二）被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。經查：原告於提起本訴後之第一次言詞辯論期日（即
94年8月10日）即追加備位聲明，而此備位聲明與先位聲明間所調查之事實互有關連，本院認此訴之追加應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；且被告於此訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，應視為同意原告所為訴之追加。故原告所為訴之追加，既符合上開規定，即應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）其對被告甲○○存有88萬元及利息之債權，原告聲明參加強制執行，聲請扣押查封被告甲○○所有系爭土地，經本院93年度執助字第90號清償票款強制執行事件執行在案。
惟被告乙○○於上揭強制執行事件進行中，竟具狀聲請參與分配，並主張被告甲○○於92年9月15日向其借貸400萬元，以系爭土地設定抵押權予被告乙○○，並立有抵押權設定契契約書、他項權利證明書。嗣系爭土地以241萬元拍定。本院執行處遂於94年6月7日製作分配表，被告乙○○得受分配之金額為0000000元，並定於94年7月12日上午進行分配。惟被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權係被告通謀虛偽意思表示而設定，則被告乙○○主張行使抵押權參與分配並優先受償，將致原告私法上之地位受有侵害之危險，依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，請求確認上開抵押債權不存在。又被告乙○○對被告甲○○所有系爭土地辦理登記之抵押債權不存在，則本院93年度執助字第90號強制執行事件，於94年6月7日製作之強制執行金額計算書分配表中，被告乙○○得受配之金額0000000元應予剔除不列入分配，被告乙○○並應將系爭抵押權登記塗銷。
（二）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。強制執行法第39條第1項、第41條第1項定有明文。此所謂「分配期日一日前」，係指不得於分配期日當日或當場聲明異議，其書狀至遲應在前一日到達執行法院而言（台灣高等法院九十一年度法律座談彙編第一百八十～一百八十二頁參照）。本院93年度執助字第90號強制執行事件定於94年7月12上午10時實行分配，原告係於前一日即94年7月10日具狀聲明異議，尚未逾法定期間。
（三）次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（參照最高法院52台上字第1922號判例）。本件原告主張被告間並無債權債務關係，原告在私法上之地位有受侵害之危險，是依上開說明，原告請求確認被告間之抵押債權不存在，自有確認利益。
（四）再確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨），故消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字第385號判例意旨）。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條定有明文。本件被告間並無400萬元之借貸關係存在，原告主張被告設定系爭抵押權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，依法自屬無效。
（五）被告乙○○提出答辯狀稱「自數年前就有陸續與債務人間就有會款、借款等往來」。並提出資料自88年3月16日起至92年12月31日共計0000000元之郵局匯款紀錄，惟查：該匯款紀錄受款人為丙○○，借款人為丙○○與被告甲○○無關。且這些匯款金額尾數有100元、200元、300元、400元、500元，匯款日期大約在每月中旬左右，金額在16000元至20000萬元之間計有六十三次；金額在30000元左右計35次，50000元計有四次。可證這些匯款不是借款，而是被告乙○○參加丙○○為會首之互助會所按期繳納之會款，否則不可能出現長期、規律、小額之匯款紀錄。另被告又提出：87年9月30日借據，借款60萬元；88年6月15日借據，借款50萬元；89年4月5日借據，借款70萬元；90年1月31日借據，借款40萬元；91年8月15日借據，借款30萬元；92年1月5日借據，借款55萬元；92年4月10日借據，借款65萬元；92年8月20日借據，借款30萬元。
以上合計剛好400萬元。惟依被告匯款給丙○○110次之紀錄來看，被告間借錢之方式顯均以匯款方式為之，而被告乙○○住彰化，被告甲○○住台北，如彼此間確有借款，不可能以現金交付方式為之，而被告乙○○竟無法提出其匯款給被告甲○○之證明資料，顯示被告間無金錢借貸關係。又被告乙○○所述借貸時間在從87年9月30日至92年8月20日，而抵押權登記日期在92年12月31日，系爭借貸債權縱屬存在，而屬「先有債權之存在而於事後為之設定抵押權」之情形，依最高法院51年台上字第3528號判例要旨「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」，故本件被告間設定抵押債權之行為，應屬無償行為。爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押債權設定行為，被告陳村民應將前項抵押權登記塗銷。
（六）被告乙○○在訴訟救助事件中於94年8月23日提出抗告狀稱「太太患有鼻咽癌，時常看醫師吃藥，家庭重擔一切由我負擔，尚有三個子女就學當中，所以家裡經濟困難」而依其所附臺大醫院診斷證明書，被告乙○○配偶 張淑君 在
86年8月即接受鼻咽癌手術，到88年仍在治療中，被告乙○○87年9月30日至92年8月20日，家裡經濟困難中，竟能借款400萬元給被告甲○○，而被告甲○○也無力支付利息，竟陸續借款給被告甲○○，卻提不出其金錢之來源證明，顯證所稱借貸關係為通謀虛偽意思表示。
（七）原告先位聲明：1、請求確認被告甲○○所有系爭土地，經彰化縣北斗地政事務所以92年北登資字第091220號收件，92年12月31日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值400萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權不存在。2、被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。3、彰化地方法院93年度執助字第90號清償票款強制執行事件，於94年6月7日製作之強制執行金額計算書分配表中，被告乙○○受分配之優先債權0000000元應予剔除不列入分配。備位聲明：1、被告就上開系爭土地，經彰化縣北斗地政事務所以92年北登資字第091220號收件，
92年12月31日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值
400萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權設定行為應予撤銷。2、被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷
三、被告方面：
（一）被告乙○○部分：1、原告主張系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，依最高法院48年台上字第29號判例意旨所示，自應負舉証責任。2、被告甲○○自數年前起即陸續與被告乙○○有會款、借款等往來，而積欠被告乙○○債務，原告主張被告間並無債權存在，尚屬猜測。又因被告甲○○未依規定繳付利息，所以才設定系爭抵押權。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告甲○○部分：1、其自數年前起即陸續與被告乙○○間，就有會款、借款等等往來，而積欠被告乙○○債務400萬元，雙方曾經不定期會帳，並由被告甲○○簽立數張借據予被告乙○○收執。2、丙○○是被告甲○○之妻，其所有中和一支郵局00000000之帳戶並沒有在使用，都是交由被告甲○○使用，錢雖直接匯入該帳戶內，但實際上錢是被告甲○○在使用，也是被告甲○○所借的。3、被告甲○○本籍住彰化，且還有年邁的父母親居住在彰化，被告時常返鄉探親並順便借款，是很正常的。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告甲○○所有上開系爭土地，其上有經彰化縣北斗地政事務所以92年北登資字第091220號收件，92年12月31日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值400萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權登記。
（二）本院93年度執助字第90號原告與被告甲○○間清償票款強制執行事件，尚未終結，且於94年6月7日所製作之強制執行金額計算書分配表中記載，被告乙○○受分配之優先債權（第一順位抵押權）共為0000000元。
五、得心証之理由：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查：本院93年度執助字第90號強制執行事件定於94年7月12上午10時實行分配，原告係於前一日之前即94年7月10日具狀聲明異議，尚未逾法定期間。依上開說明，原告於94年7月11日向本院提起本件分配表異議之訴部分，於法即無不合，應予准許。
（二）次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴最高法院52台上字第1922號判例參照。本件原告主張被告間並無債權債務關係，而被告卻抗辯其等間有抵押債權400萬元存在，如其等抗辯屬實，則本院93年度執助字第90號清償票款強制執行事件，於94年6月7日製作之強制執行金額計算書分配表中，被告乙○○即可受分配之優先債權為0000000元，原告對被告甲○○之債權，即無法受分配，反之，如被告間之系爭抵押債權不存在，則原告即可受分配款項，所以被告間之抵押債權存在，對原告在私法上之地位即有受侵害之危險，是依上開說明，原告請求確認被告間之抵押債權不存在，即有確認利益。故原告提起本件確認之訴部分，亦為法之所許。
（三）本件所首應審酌者厥為被告間是否有債權、債務關係存在及其數額究為多少？本件被告乙○○抗辯被告甲○○自數年前起即陸續與被告乙○○有會款、借款等往來，而積欠被告乙○○共400萬元之債務乙節，固據其提出匯款回條、郵政存簿儲金簿、借據、本票、互助會章程、存款明細收執聯、存款明細（單）表、郵政國內匯款執據、郵政國內匯款請款單（以上均為影本）等為証，復為被告甲○○所是認，並提出郵政存簿儲金提款單、郵政客戶交易資料申請書、郵政客戶影印大宗交易資料明細單（以上均為影本）等為証。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。故消極確認之訴，應由被告負立證責任。最高法院42年台上字第170號判例及19年上字第385號判例著有明文。故本件被告既抗辯其等間有400萬元之借貸關係存在，依上開判例意旨說明，自應由被告舉証証明其等間確有400萬元之借貸關係存在。惟查：1、被告乙○○確實有參加以被告甲○○為會首之互助會共二件，其一為會期自88年10月15日起至92年9月15日止期間共4年，連同會首共48人，每期互助會金額為20000元（被告乙○○係以其妻張淑君之名義參加一會）；其二為會期自86年3月5日起至89年9月5日止期間共3年7月，連同會首共47人，每期互助會金額為20000元（被告乙○○係以自己及其妻張淑君之名義各參加一會）之事實，有上開互助會章程在卷可稽，復為原告所不爭執，自堪認定被告等抗辯其二人間有互助會之關係存在乙節，應可認定。2、被告甲○○抗辯其妻丙○○將其所有設於中和一支郵局00000000之帳戶借予被告甲○○在使用，而被告乙○○都是藉由上開帳戶匯會款予被告甲○○，且該帳戶內之款項都是由被告甲○○使用之事實，核與被告乙○○所述之情節相符；又依上開互助會被告乙○○參與之時間、金額、會數與被告乙○○匯至上開帳戶之時間（大多為按月分次付款）、次數（自85年3月16日起至92年12月31日止，為期7年多之時間內共110次）金額多寡以觀（幾乎多為1萬多元至5萬元之間，且尾數大多至百元），足認被告乙○○所匯入前開帳戶內之款項，確為其與被告甲○○間之互助會會款往來之資料無訛；惟此僅能証明被告間之款項往來，係屬互助會款之支付與收受而已，尚不足以資作為認定被告間有何借款存在之依據。3、再被告乙○○証明其對被告甲○○有400萬元之借款存在乙節，固據其提出：87年9月30日借據，借款60萬元；88年6月15日借據，借款50萬元；89年4月5日借據，借款70萬元；90年1月31日借據，借款40萬元；91年8月15日借據，借款30萬元；92年1月5日借據，借款55萬元；92年4月10日借據，借款65萬元；92年8月20日借據，借款30萬元；以上8張借據款項合計剛好400萬元暨其執有由被告甲○○於92年9月15日所簽發、到期日亦為92年9月15日、票面金額為400萬元、票號為082040之本票乙紙及400萬元之借據乙紙等為証，且為被告甲○○所自認；惟此為原告所否認，並稱本件被告間並無400萬元之借貸關係存在，且被告間設定系爭抵押權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，依法自屬無效等語。查：Ａ、依上開借據所示之日期觀之，被告乙○○並未有如該借據分別所示之款項，匯入上開丙○○之帳戶內，且被告乙○○亦未提出其他提款資料，以資証明其在上開借據所示之日期內確曾借該借據所示之金額予被告甲○○；又上開款項少則為30萬元，多則為70萬元觀之，並依現今提款已非常方便，一般人手中不太可能常持有大量現金之情形相較，被告間是否於上開借據之日期內，確有該借款之債權債務關係存在，已非無疑。Ｂ、又被告甲○○住所在台北縣土城市○○路○段○○巷○弄○號4樓，而被告乙○○住所在彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號，二處所距達一百多公里，被告甲○○豈可能甘冒危險，多次南下自被告乙○○之住處帶大量現金北上？且參酌前開匯款資料以觀，被告間就僅萬餘元或數萬元之會款債權，皆係以匯款之方式為之，則其間就更大金額之借款，豈會用現金之方式為之？故被告間所述借款之方式，與其二人平日金錢往來之情形，亦有不符之處。Ｃ、再被告乙○○於87年9月30日借款60萬元予被告甲○○後；陸續又於88年6月15日借款50萬元；89年4月5日借款70萬元；90年1月31日借款40萬元；91年8月15日借款30萬元；92年1月5日借款55萬元；92年4月10日借款65萬元；92年8月20日借款30萬元觀之；被告甲○○並未清償任何款項予被告乙○○之情形下，被告乙○○焉可能一再以數十萬元之款項分次借予被告甲○○，且次數多達8次之多，此與一般人借款予他人之常情，亦屬有違。Ｄ、至被告乙○○雖曾於88年9月22日匯款100000元予被告甲○○乙節，並有被告乙○○所提之匯款回條為証；惟匯款之原因有多端，非僅屬借貸關係而已，故此匯款回條是否能作為被告間有借款存在之証據，已非無可議之處；況參酌被告甲○○所立之前開借據，於88年6月15日立借據予被告乙○○後，嗣再於89年4月5日才又另立一借據予被告乙○○收執，其間相隔近十月，且金額一為50萬元，一為70萬元，與系爭匯款金額之10萬元不符（又其間亦查無被告間另有匯款作為借款之資料提出），且日期亦距離過遠，又依前所述，被告間之借貸關係，既多有立據之情形，而此10萬元為何未立據？故尚難認上開10萬元之匯款與該借據有何關係，亦即該匯款資料，不足以証明為被告間之借貸債務。Ｅ、另被告間既無法証明上開8紙借據所示之借款債務存在，則其等依據上開8紙借據之內容，所會算而簽立之400萬元借據及本票，亦同樣不足作為被告間有400萬元債權債務關係存在之依據。Ｆ、綜上所述，被告既不能舉証証明其等間確有400萬元之借款債務存在，自應認原告主張被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權係被告間通謀虛偽意思表示而設定乙節，即堪予採信；而被告等抗辯其等間有400萬元借款債務存在云云，則無足採信。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。又抵押權具有從屬性，如抵押債權全部消滅或抵押債權不存在，則抵押權亦隨之消滅或不存在。本件被告間既無400萬元之借貸關係存在，則被告設定系爭抵押權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，依法亦屬無效。從而，原告依據上開規定及民事訴訟法法第247條第1項前段之規定訴請先位聲明：1、確認被告甲○○所有系爭土地，經彰化縣北斗地政事務所以92年北登資字第091220號收件，92年12月31日登記，以被告乙○○為權利人，權利價值400萬元、債務人暨設定義務人均為被告甲○○之抵押債權不存在。2、被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。3、本院93年度執助字第90號清償票款強制執行事件，於94年6月7日製作之強制執行金額計算書分配表中，被告乙○○受分配之優先債權0000000元應予剔除不列入分配，即為有理由，應予准許。再原告先位之訴既為有理由，則備位之訴部分，即毋庸予以審酌，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國95年1月18日
民事第二庭法官何志通以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年1月18日
書記官莊福來