裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1054號刑事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1054號上訴人即被告 陳雋升 選任辯護人 黃見志 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第183號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1517號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳雋升明知愷他命及氯乙基卡西酮均為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮之犯意，於民
國106年8月26日20時16分許、同日20時41分許，以臉書通訊軟體與 劉哲維 聯繫後，於同日20時45分許，前往劉哲維位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處附近之中油加油站旁，並以新臺幣（下同）400元之價格，販賣摻有氯乙基卡西酮之咖啡包1包予劉哲維，並收取價金400元。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮及愷他命之犯
意，於107年1月20日2時許，在址設高雄市○○區○○○路之「美麗華酒店」，向姓名不詳之成年男子，以15,000元之代價購入愷他命6包後，將之分裝成11包，及以3,000元之代價購入氯乙基卡西酮20包，欲供其販售不特定人而持有。
嗣於同年月29日15時45分許，因其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車違規臨停在屏東縣○○鎮○○路○號前，員警進行勸導後發覺車內疑似有愷他命氣味，復經陳雋升同意搜索後，當場扣得如附表所示之物品。陳雋升於有偵查犯罪之機關或公務員發覺其販賣第三級毒品毒品未遂犯行前，即主動向警員坦承上開犯行，嗣並接受法院裁判。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件採為判決基礎之有關傳聞證據部分，俱經本院於審判期日調查證據時逐一提示及告以要旨，檢察官、上訴人即被告陳雋升（下稱被告）及辯護人均知證據之性質及內容，惟均未於言詞辯論期日終結前聲明異議（見本院卷第51至53頁）。本院審酌上開證據之作成及取得並無違法或不當，證據證明力亦無過低之情事，依上引刑事訴訟法之規定，認定有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及法院審理中均坦承不諱（見警卷第5至14頁，偵卷第6至7頁，原審院卷第31頁反面、第50頁反面至第51頁反面、本院卷第54頁反面），核與證人劉哲維於偵訊中之具結證述情節相符（見偵卷第59至60頁），復有臉書通訊內容對話譯文、屏東縣政府警察局潮州分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣政府警察局潮州分局員警107年2月5日職務報告、屏東縣政府警察局潮州分局107年5月2日潮警偵字第10730911900號函暨所附員警職務報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書共2份及現場照片暨扣案物品現場照片、臉書通訊軟體翻拍照片在卷可參（見警卷第16至17頁、第25頁、第26至31頁、第32頁、第35至36頁、第49至61頁、第62至64頁，偵卷第29頁、第66至69頁、第72至73頁，原審卷第41至42頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告坦承事實欄一㈠所示販賣第三級毒品氯乙基卡西酮之犯行，且事實欄一㈠所示交易，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，被告於偵訊中自承：我請人家幫忙叫貨；如果有朋友要，我也有打算賣給他們賺一點小錢等語（見偵卷第6頁），可知被告確實藉由購買毒品轉手販售以牟取其中之價差利益，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開交易，並收受價金，其主觀上有藉此從中取利之意圖，要無疑義。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪以認定。
四、按愷他命、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。
五、核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；其就事實欄一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上開販賣第三級毒品時，無證據證明其所持有之第三級毒品達純值淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件不符，自無持有為販賣所吸收不另論罪之問題。被告就事實欄一㈡所示之犯行，係意圖營利而販入第三級毒品後，未及賣出之前即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告於偵查及審判中均自白本案全部犯行，使本案得以快速審結，節省司法資源，是被告就如事實欄一
㈠、㈡所示之2次犯行，均應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告於違犯上開事實欄一㈡所示之犯行後、未被有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動警方坦承上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有員警職務報告及警詢筆錄存卷足憑（見警卷第2頁、第5至15頁），且事後復接受法院之審判，符合對未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，參以被告自始坦承事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品未遂之犯行，堪認確出於悔悟而自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告所犯事實欄一㈡所示之犯行，俱有前述3項減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條、第25條第2項）之事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減輕之。
七、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定，審酌被告漠視法令禁制，助長施用毒品，戕害國民身心健康，無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第6頁），素行尚可，販賣第三級毒品既遂之次數為1次、販賣之對象為1人、販賣第三級毒品未遂次數為1次，販賣之數量、金額非鉅、始終坦承犯行，犯後態度佳，犯罪動機、目的、手段及所生損害、自述二專畢業之智識程度、職業為務農、經濟狀況仰賴家人等一切情狀（見原審卷第51頁反面），就販賣既遂部分量處有期徒刑3年7月；就犯販賣未遂部分量處有期徒刑1年4月，就定應執行刑部分敘明：數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而審酌被告各次犯行之手段、所販賣之價格及重量之犯罪情節及整體刑法目的及相關刑事政策，犯罪類型及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑4年4月。
八、沒收部分則以：㈠扣案附表編號1、2所示之物，經檢驗後均屬第三級毒品，而毒品危害防制條例第18條第1項前段，於修正後仍維持僅第一級、第二級毒品始須沒收銷燬之規定，至第三級、第四級毒品則僅得沒入銷燬，就第三級毒品之沒收，即屬毒品危害防制條例未有特別規定之情形，然第三級毒品仍屬違禁物，即應回歸刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，扣案附表編號1、2之毒品既為被告販入後未及賣出即為警查獲，則扣案附表編號1、2所示之毒品，應於被告所犯事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行主文項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至包裝袋上所殘留之愷他命、氯乙基卡西酮，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品一併宣告沒收。送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。㈡扣案附表編號4、5所示之夾鏈袋、電子磅秤等物，均為被告所持用供犯本案販賣第三級毒品犯行分裝毒品所用之物，業據被告於警詢中供述明確（見警卷第9頁），應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第三級毒品罪主文內，宣告沒收。至附表編號3、6所示之K盤及門號0000000000號蘋果牌行動電話，被告供稱：K盤是我自己施用毒品使用，我聯絡販毒給劉哲維是用舊的手機，扣案這支不是聯絡販毒使用，因為是臉書的訊息所以登入就會顯示等語（見原審卷第50頁反面），又卷內無事證顯示上開扣案物品與被告本案販賣第三級毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收。㈢被告於事實欄一㈠之時地販賣毒品所得400元犯罪所得，縱未扣案仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
九、經核原判決認事用法，並無違誤，量刑及定應執行均屬允當。被告上訴意旨以：㈠被告就販賣第三級毒品既遂部分亦合於自首之要件，原審認不符合自首，事用法則顯然不當。㈡原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂部分，合於自首、偵審自白，且行為僅止於未遂階段，據據以減刑後，猶量處有期徒刑1年4月，顯然過重。㈢原審就定應執行刑部分不符合內部界限等語，指摘原判決不當。惟查：㈠刑法第62條所謂發覺，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。本件證人 吳大成 （即承辦警員）於本院審理時證稱：「（是否能敘述查獲過程？）當時我執行巡邏勤務，行○○○鎮○○路段看到陳先生駕駛的車輛違停在道路上面，因為他的車子已經明顯擋到其他車輛出入，他停在道路上面，我就下去勸導。勸導的時候我從車窗看車內有看到菸草，因為陳先生有下車，我聞到有K味，又有菸草，我就問他車上是否有違禁品、愷他命，我勸他自己拿出來，他從車內中央儀表板下方取出K盤給我。後來我有再問是否還有其他東西，所以他就把包包翻出來，拿出夾鏈袋、磅秤、Ｋ盤。翻出夾鏈袋、磅秤之後我又再問他是否還有其他東西，叫他自己拿出來，所以他又從副駕駛後面的椅背拿出一個袋子，裡面有三級毒品愷他命……，我最後問他還有無其他東西，他說沒有了；我跟他說我要進入車子查看，他說好，我進去看了一下，好像在遮陽板的位置發現不明粉末20包，我當時問他是什麼，他說是原料，我也不曉得是什麼原料，所以我帶回派出所檢驗，驗出二級毒品反應。」、「關於被告販賣毒品給劉哲維的部份，你是因為看到被告手機訊息而懷疑他有販賣這一件的嫌疑嗎？）是。」、「（《提示警卷第62頁Facebook訊息內容》為什麼看到訊息會有這樣的懷疑？）因為他有講到1包、1包就好，有一些比較敏感的暗語，所以懷疑他有販賣的情形；還有原料的部份，他有提到原料；還有一些數字，1000、5700，都是一些很敏感的暗語。」、「（你在看到手機訊息前，被告已經承認他有販賣給劉哲維嗎？）沒印象，我記得我是看到訊息跟他講，他才坦承。」、「（你在看到手機訊息前，被告有向你承認過他曾經販賣毒品給任何其他人？）沒有。」等語（見本院卷第48至51頁)，而被告行動電話內確有：「多少、跟以前一樣、跟之前一樣無感的？你那有嗎？」等語，參以被告在路邊為警查察時即被起出不明粉末20包、鏈袋、磅秤、Ｋ盤等物品，則警方在被告自白販賣毒品予劉哲維前，據上開證物可以說已有合理之懷疑，依首開說明，不能謂被告合於自首之要件。㈡販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。原審就被告販賣第三級毒品既遂部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑至2分之1後，量處有期徒刑3年7月，已近最低度刑；就販賣未遂部分，依自首、未遂及偵審中自白減輕後，僅量處有期徒刑1年4月，經核與司法院所建制之量刑系統表平均刑度為1年6月為輕，所為定應執行刑亦未逾越內部及外部界限，被告執以指摘，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月20日
書記官林昭吟附表┌──┬──────┬────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────┼────┼──────────────┤│1│第三級毒品愷│11包│白色結晶粉末，檢驗前總淨重│││他命││9.602公克、檢驗後總淨重│││││9.429公克│├──┼──────┼────┼──────────────┤│2│第三級毒品氯│20包│白色粉末，檢驗前總淨重6.328│││乙基卡西酮││公克、檢驗後總淨重6.125公克│├──┼──────┼────┼──────────────┤│3│K盤│1個│深色煙盒1個（含卡片1張）│├──┼──────┼────┼──────────────┤│4│夾鏈袋│6包││├──┼──────┼────┼──────────────┤│5│電子磅秤│1台││├──┼──────┼────┼──────────────┤│6│iPhone6S行│1支│含門號0000000000號SIM卡1張│││動電話││，IMEI碼：000000-00000000號│└──┴──────┴────┴──────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。