裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國107年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第183號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳雋升上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1517號），本院判決如下：
主文陳雋升犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；扣案如附表編號4、5所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月；扣案如附表編號1、2、4、5示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
沒收部分併執行之。
事實
一、陳雋升明知愷他命及氯乙基卡西酮均為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮之犯意，於民
國106年8月26日20時16分許、同日20時41分許，以臉書通訊軟體與 劉哲維 聯繫後，於同日20時45分許，前往劉哲維位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處附近之中油加油站旁，並以新臺幣（下同）400元之價格，販賣摻有氯乙基卡西酮之咖啡包1包予劉哲維，並收取價金400元。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮及愷他命之犯
意，於107年1月20日2時許，在址設高雄市○○區○○○路之「美麗華酒店」，向姓名不詳之成年男子，以15,000元之代價購入愷他命6包（陳雋升嗣後自行分裝成11包），及以3,000元之代價購入氯乙基卡西酮20包，欲供其販售不特定人而持有。嗣於同年月29日15時45分許，因其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車違規臨停在屏東縣○○鎮○○路○號前，員警進行勸導後發覺車內疑似有愷他命氣味，復經陳雋升同意搜索後，當場扣得如附表所示之物品。陳雋升於有偵查犯罪之機關或公務員發覺其販賣第三級毒品毒品未遂犯行前，即主動向警員坦承上開犯行，並願接受裁判，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告陳雋升以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第32頁至同頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告陳雋升於警詢、偵訊及本院審理中均坦
承不諱（見警卷第5至14頁，偵卷第6至7頁，本院卷第31頁反面、第50頁反面至第51頁反面），核與證人劉哲維於偵訊中之具結證述情節相符（見偵卷第59至60頁），復有臉書通訊內容對話譯文、屏東縣政府警察局潮州分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣政府警察局潮州分局員警107年2月5日職務報告、屏東縣政府警察局潮州分局107年5月2日潮警偵字第10730911900號函暨所附員警職務報告各1份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書共2份及現場照片暨扣案物品現場照片共25張、臉書通訊軟體翻拍照片共15張在卷可參（見警卷第16至17頁、第25頁、第26至31頁、第32頁、第35至36頁、第49至61頁、第62至64頁，偵卷第29頁、第66至69頁、第72至73頁，本院卷第41至42頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告坦承本案事實欄一㈠所示販賣第三級毒品氯乙基卡西酮之犯行，且事實欄一㈠所示交易，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，又被告於偵訊中自承：我請人家幫忙叫貨；如果有朋友要，我也有打算賣給他們賺一點小錢等語（見偵卷第6頁），可知被告確實藉由購買毒品轉手販售以牟取其中之價差利益，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開交易，並收受價金，其主觀上有藉此從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，
3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、10
1年度台上字第6004號判決意旨參照）。㈡是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品既遂罪；其就事實欄一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又本案被告上開販賣第三級毒品時，無證據證明其所持有之第三級毒品達純值淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件不符，自無持有為販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
㈢被告就事實欄一㈡所示之犯行，係意圖營利而販入第三級毒
品後，未及賣出之前即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審判中均自白本案全部犯行，使本案得以快速審結，節省司法資源，是被告就如事實欄一㈠、㈡所示之2次犯行，均應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告於違犯上開事實欄一㈡所示之犯行後、未被有偵查犯罪
權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動警方坦承上開販賣第三級毒品未遂之犯行，而自願接受裁判等節，此有員警職務報告及警詢筆錄各1份存卷足憑（見警卷第2頁、第
5至15頁），則被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，參以被告自始坦承事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品未遂之犯行，並就此部分犯罪情節供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，此部分起訴書漏載，應予補充。至被告所犯事實欄一㈡所示之犯行，俱有前述3項減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條、第25條第2項）之事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減輕之。
㈥至辯護人雖為被告辯護稱：被告所犯事實欄一㈠所示販賣第
三級毒品予劉哲維之犯行，自始均坦承不諱，亦有自首之適用等語，然本案員警於查獲之初檢視被告上開手機內通訊軟體之訊息時，已因該訊息內容疑似有交易毒品之相關暗語，而對被告此部分販賣毒品之犯行產生合理懷疑，被告嗣後經警方詢問後方坦承確有販賣毒品之犯行等節，此有上開屏東縣政府警察局潮州分局107年5月2日潮警偵字第10730911
900號函所附員警職務報告在卷可查，是被告既係於警方因具體事證對其上開犯行產生合理懷疑後方自白此部分犯行，則其此部分犯行應無刑法第62條規定之適用。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，分別為
前述之販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；惟考量被告無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院號卷第6頁），足認其素行尚可；另參諸被告販賣第三級毒品次數為1次、販賣之對象為1人、販賣第三級毒品未遂次數為1次，其販賣之數量、金額非過鉅；復衡酌被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所生損害、自述二專畢業之智識程度、職業為務農、經濟狀況仰賴家人等一切情狀（見本院卷第51頁反面），分別量處如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段尚稱平和、所販賣之價格及重量之犯罪情節及整體刑法目的及相關刑事政策，而被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒
收銷燬之，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。上開條文為配合105年7月1日施行之刑法沒收新規範，於10
5年6月22日修正公布，於同年7月1日施行，修正後第18條仍維持原有規範內容，僅將「犯人」修改為「犯罪行為人」；修正後第19條除擴大沒收範圍，供犯罪所用之物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收外，因刑法沒收章已無抵償之規定，修正後以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免如何執行抵償之困擾，將原先追徵及抵償之規定均刪除，回歸刑法沒收章之規定；另因犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範必要，亦予以刪除。因毒品危害防制條例第18、19條乃因應前揭新刑法所為之修正，為刑法沒收章之特別規定，自應優先適用，就該條例未規定者，則回歸刑法沒收章之適用。
㈡查附表編號1、2所示之物，經檢驗後均屬第三級毒品，而
毒品危害防制條例第18條第1項前段，於修正後仍維持僅第一級、第二級毒品始須沒收銷燬之規定，至第三級、第四級毒品則僅得沒入銷燬，就第三級毒品之沒收，即屬毒品危害防制條例未有特別規定之情形，然第三級毒品仍屬違禁物，即應回歸刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，又扣案如附表編號1、2之毒品既為被告販入後未及賣出即為警查獲，是扣案如附表編號1、2所示之毒品，自應於被告所犯事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行
主文項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至其包裝袋上所殘留之愷他命、氯乙基卡西酮，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收。
送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
㈢查扣案如附表編號4、5所示之夾鏈袋、電子磅秤等物，均
為被告所持用供犯本案販賣第三級毒品犯行分裝毒品所用之物，業據被告於警詢中供述明確（見警卷第9頁），應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第三級毒品罪主文內，均宣告沒收之。至如附表編號3、6所示之K盤及門號0000000000號蘋果牌行動電話，被告於本院審理中供稱：K盤是我自己施用毒品使用，我聯絡販毒給劉哲維是用舊的手機，扣案這支不是聯絡販毒使用，因為是臉書的訊息所以登入就會顯示等語（見本院卷第50頁反面），又卷內無事證顯示上開扣案物品與被告本案販賣第三級毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收。㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項各定有明文。查被告於事實欄一㈠之時間、地點，以400元之價格將第三級毒品氯乙基卡西酮出售予劉哲維，且已收受其所交付之價金等節，業經本院認定如前，則該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立
法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官甯先文到庭執行職務。
中華民國107年6月8日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月8日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────┼────┼──────────────┤│1│第三級毒品愷│11包│白色結晶粉末，檢驗前總淨重│││他命││9.602公克、檢驗後總淨重│││││9.429公克│├──┼──────┼────┼──────────────┤│2│第三級毒品氯│20包│白色粉末，檢驗前總淨重6.328│││乙基卡西酮││公克、檢驗後總淨重6.125公克│├──┼──────┼────┼──────────────┤│3│K盤│1個│深色煙盒1個（含卡片1張）│├──┼──────┼────┼──────────────┤│4│夾鏈袋│6包││├──┼──────┼────┼──────────────┤│5│電子磅秤│1台││├──┼──────┼────┼──────────────┤│6│iPhone6S行│1支│含門號0000000000號SIM卡1張│││動電話││，IMEI碼：000000-00000000號│└──┴──────┴────┴──────────────┘