裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第191號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第191號上訴人即被告己○○
（另案在臺灣岩灣技能訓練所執行）上訴人即被告甲○○
號號（另案於臺灣台中監獄苗栗分監執行)前列二人共同公設辯護人戊○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第188號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○幫助殺人未遂部份撤銷。
甲○○幫助殺人未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案可發射子彈具有殺傷力之制式手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於95年12月5日凌晨2時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載己○○坐於副駕駛座，在苗栗縣○○鎮○○○○○道路旁之「采芸媚」檳榔攤買檳榔時，因己○○懷疑在該檳榔攤旁之丁○○有出言辱罵，而心生不悅，乃告知甲○○駕車迴轉追趕丁○○所駕駛車牌號碼00-0000號之自用小客車（其內搭載：辛○○、庚○○及丙○○等三人），於丁○○之車輛途經苗140線道路苑裡鎮田心里54之1號前時，己○○即持藏於身上之具有殺傷力之奧地利CLOCK廠製19型口徑9MM制式半自動手槍1支，內附子彈（己○○持有彈槍犯行已經一審判處罪刑確定），打開車窗，在丁○○車子後方對空發射一槍示意停車，但丁○○之車輛並未停下，己○○明知丁○○駕駛之上開車輛，車上有人，朝該行進中之車輛開槍射擊，極有可能貫穿車體射中人身而造成人命死亡，竟仍基於殺人之不確定故意，再度舉槍，朝約以時速60公里之丁○○所駕駛車輛之後車廂方向發射，甲○○對於己○○上開行為，朝該行進中之車輛開槍射擊，極有可能貫穿車體射中人身而造成人命死亡，亦有認識，仍繼續搭載己○○追趕丁○○駕駛之車輛，幫助己○○舉槍欲朝丁○○所駕駛車輛之後車廂發射，經己○○開槍，使子彈貫穿3P-9169號車輛後車廂廂蓋左側鐵板，並自乘客庚○○座位左後方椅背射進車內，幸未射中庚○○。己○○於甲○○將車輛攔停在丁○○車輛前方，迫使丁○○停車及下車，己○○並與下車之丁○○、庚○○發生肢體衝突，己○○於臨走前，再持槍對丁○○之車輛引擎蓋，發射第3槍以示威。嗣於同日上午11時50分許，經警據報循線前往己○○位於台中縣○○鎮○○路○○巷○號2樓之7住處，經同意搜索，查獲己○○所持有之上述有殺傷力之槍枝1支、制式子彈3顆及改造子彈1顆，而終止其持有有殺傷力槍彈之行為。
二、本案件經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、有關證據能力方面：㈠本案中關於被告以外之人於審判外之警詢陳述，均未經兩造
於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項視為同意作為證據。而本院審酌各該警詢供述之作成時之情況，均係在司法警察面前作成，製有警詢筆錄可以為證，具有一定之公信力，依同條第1項，得為證據。
㈡本案中關於被告以外之人（包括共同被告在內，彼此均為被
告以外之人）於檢察官訊問時所為之陳述，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得為證據。
二、己○○部份：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○對渠等於上揭時地，
因疑遭辱罵而駕車追逐欲攔下丁○○之自小客車，丁○○竟未停車，被告二人為迫使丁○○停車，遂由被告甲○○駕車追逐，被告己○○並開槍射擊丁○○小客車之主要情節均坦承不諱，惟否認有殺人之犯意，辯稱伊與丁○○並無深仇大恨，伊欄下丁○○等人後，亦僅持槍朝 張士 座車引擎蓋射擊一槍示威，只是要嚇嚇丁○○等人而已云云，惟查：
⒈被告己○○自白部份核與證人丁○○、丙○○、辛○○於警
詢、證人庚○○於警詢及偵訊時所證情節大致相符，復有搜索扣押筆錄、丁○○所駕3P-9169號自小客車遭射擊穿透後車廂鈑金之照片附卷可稽，並有上開手槍、子彈扣案足資佐證。
⒉惟按刑法第十三條第一項規定「行為人對於構成犯罪之事實
，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同法條第二項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」或「未必故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容任某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之間接故意，此種情形，不得以行為人僅為達到某種目的，據以否定有容任某個結果發生之間接故意存在。查己○○於警詢時供稱：「…先在車內對空擊發一槍，再對丁○○所駕駛的3P-9169號自小客車後車廂處擊發一槍，我有看見擊中後車廂…」（見偵卷第十五、十六頁）；於偵訊時供稱：「…第二槍是在追逐時，我自右前座的窗戶舉槍向對方的車輛後車廂發射…」（見偵卷第九四頁）。甲○○於警詢時亦供稱：「…這時己○○就掏出一把黑色手槍朝3P-9169號自小客車開了一槍…」（見偵卷第二一頁）。另證人庚○○於民國九十六年一月二十二日偵訊時證稱：「（子彈射入）左後方椅背，離我的位置靠左一點點」（見偵卷第一一一頁）。參以卷附槍擊後丁○○所駕駛3P-9169號自小客車之搜證照片顯示，己○○係朝左後車廂上方射擊，該制式子彈貫入該自小客車之動線，距離左後座之乘客庚○○及駕駛丁○○不到十公分（見偵卷第五六至六九頁）。按裝填有制式子彈之制式槍枝為致命性危險武器，倘朝行進中之載人車輛射擊，極有可能貫穿車體射中人身造成人命死亡之高度危險性，被告二人於案發時均已具辨別事理之能力，對於上情當有認識及預見。但己○○在此情況下，仍朝行進中之被害人車輛左上方駕駛座方向射擊，子彈因此貫穿車體射入車內，險些射中坐於左後方之庚○○及駕駛丁○○；縱己○○原為達到攔下丁○○駕駛車輛理論之目的，惟仍持槍朝行進中之載人車輛射擊，堪認被告己○○主觀上有容任或接受殺人結果發生之意，仍應之認己○○有殺人之間接故意，所辯其無殺人故意云云，尚不足採，被告既有殺人之確定故意，所犯殺人未遂罪犯行洵堪認定。
三、被告甲○○部份：㈠本件檢察官起訴書雖以被告甲○○於上開時地開車以利己○
○持制式手槍射擊，認被告甲○○係犯幫助殺人未遂罪嫌，然依起訴事實所載內容，被告己○○當時係持有制式槍、彈以行不確定故意殺人之犯罪行為，而甲○○則開車幫助己○○以利其持槍射擊，則被告甲○○幫助之行為，另涉有幫助持有槍、彈部份與起訴之幫助殺人未遂間有想像競合犯之關係（容後說明），屬裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併為審理，合先敘明。
㈡訊據被告甲○○對渠等於上揭時地，因被告己○○疑遭辱罵
而指示其駕車追逐欲攔下丁○○之自小客車，丁○○竟未停車，被告二人為迫使丁○○停車，遂由伊駕車追逐，追遂中，被告己○○並開槍射擊丁○○小客車之主要情節均坦承不諱，惟否認有幫助持有彈槍、殺人未遂犯行，辯稱其與丁○○並無深仇大恨，只是依己○○之指示開車載己○○追丁○○之車而已，當時並不知己○○有對空鳴槍，俟己○○對丁○○座車開槍後伊始知悉己○○有帶槍，欄下丁○○等人後，己○○亦僅持槍朝張士座車引擎蓋射擊一槍示威，無幫助持槍殺人之犯意云云；惟查：
⒈被告自白部份核與證人丁○○、丙○○、辛○○於警詢、證
人庚○○於警詢及偵訊時所證情節大致相符，復有搜索扣押筆錄、丁○○所駕3P-9169號自小客車遭射擊穿透後車廂鈑金之照片附卷可稽，及上開手槍、子彈扣案足資佐證。
⒉查扣案之槍彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認
為：1、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係奧地利CLOCK廠製19型口徑9MM制式半自動手槍，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；2、送鑑子彈5顆，鑑定情形如下：⑴4顆，認係口徑9MM之制式子彈，均經試射，其中3顆，均可擊發，認具殺傷力；餘1顆，無法擊發，認係不發彈。⑵1顆，認係土造子彈，具直徑8.9MM金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局96年1月10日刑鑑字第0950185930號槍彈鑑定書附卷可憑，足見扣案槍彈中，手槍1支、制式子彈3顆，均有殺傷力。此外，還有該槍彈扣案可佐，及查獲時相關之蒐證照片2張附卷可證。⒊被告己○○係以制式槍枝行殺人未遂罪，有如前述，查本件
被告己○○因懷疑在該檳榔攤旁之丁○○有出言辱罵，而心生不悅，乃告知甲○○駕車迴轉追趕丁○○所駕駛自用小客車，於丁○○之車輛途經苗140線道路苑裡鎮田心里54之1號前時，己○○即持槍，打開車窗，在丁○○車子後方對空發射一槍示意停車，按制式手槍擊發聲響甚大，甲○○自不能委為不知，足證斯時被告甲○○已知己○○持有具殺傷力之槍彈，至為灼然，所辯其不知己○○持槍云云，顯不足採，再被告甲○○斯時已知己○○身上持有上開槍彈為致命性之危險武器，參照前揭己○○之行為顯示，己○○係朝左後車廂上方射擊，該制式子彈貫入該自小客車之動線，距離左後座之乘客庚○○及駕駛丁○○不到十公分，有如前述。按裝填有制式子彈之制式槍枝為致命性危險武器，倘朝行進中之載人車輛射擊，極有可能貫穿車體射中人身造成人命死亡之高度危險性，被告甲○○於案發時均已具辨別事理之能力，對於上情當有認識及預見。惟仍繼續搭載己○○，以利己○○開槍，自為被告己○○持有槍枝、殺人未遂罪之幫助犯，所辯無非卸責之詞，不足採信，被告甲○○幫助持有槍、彈及殺人未遂犯行洵堪認定。
四、核被告己○○所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（持槍部份已經原審判處罪刑，並經確定在案）、被告甲○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有槍、彈罪、刑法第第271條第2項、第1項之幫助殺人未遂罪之幫助犯。查95年7月1日刑法修正施行後，已刪除牽連犯之規定，立法理由復說明「牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷」。原經刑法評價為數行為之部分，應重新慎重檢視其犯罪行為數，依個案情節，認改評價為單一犯罪行為較適當者，可變更論以想像競合犯，或僅侵害同一法益者，得改依吸收犯、法條競合等實質上一罪處理。且「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑慮，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當」（最高法院97年度台上字第1880號判決參照）。被告甲○○未經許可持有手槍、子彈與幫助殺人未遂行為，其犯罪目的單一（行為人為幫助殺人未遂而持有手槍）及時間緊接（於持有手槍後即緊密實行幫助殺人未遂犯行），行為無明顯區隔。此與被告己○○早於95年3月間某日某時起即未經許可持有上開槍、彈，嗣於95年12月5日才犯本件殺人未遂案，持有槍、彈犯罪目的與殺人未遂罪之目的，並非單一，及持有槍、彈後逾九個月始犯本件殺人未遂行為，時間無緊接性不同。應認被告甲○○係以一行為觸犯未經許可持有手槍、子彈罪及殺人未遂罪之幫助犯，依刑法第55條前段想像競合犯從一重之幫助殺人未遂罪處斷。又被告甲○○係幫助犯且係殺人未遂犯，故分別依刑法第25條第2項、第30條第2項規定，依次遞減輕其刑。
五、原審審酌被告己○○前有多項前科，素行不佳，無視於法律禁令，擅自持有具有強大殺傷力之制式槍、彈，其後竟因細故即當街公然持槍射擊行進中之載人車輛，行徑囂張，嚴重危害社會治安，且對生命法益造成極度危險，所幸最後並未釀成悲劇，且並無殺人之直接之故意，犯後於本院審理中對發生之事實經過，並無推諉等一切情狀，就殺人未遂罪量處有期徒刑五年六月，其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持；被告己○○提起上訴，請求從輕量刑云云，為無理由，本院就此部分駁回上訴人己○○之上訴。又原審判決論以被告甲○○犯幫助殺人未遂罪，而予以科刑，固非無見，惟漏未認定被告甲○○之幫助犯行另應論以幫助未經許可持有手槍、子彈罪，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，主張無幫助殺人之犯意云云，雖不足採，惟原判決既有上述可議之處，自仍應由本院就原判決關於甲○○部份撤銷改判。爰審酌被告甲○○先前僅有過失致死及不能安全駕駛之前科紀錄，且經為緩刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，本次犯行，係受己○○之指示而開車搭載被告己○○，以幫助其開槍射擊被害人，並非主犯，然對於生命法益造成極大危險等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑二年八月，以示儆懲。扣案之制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），有殺傷力，已經鑑驗屬實如前，其為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至於扣案之制式子彈3顆及土造子彈1顆，均已經鑑驗試射擊發而失其殺傷力，與經鑑定結果不具殺傷力之制式子彈1顆，均非違禁物，故不宣告沒收，均應由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第30條第1項、第2項、第25條第2項、第55條、第38第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官金珍華中華民國97年10月2日