最高法院97年度台上字第2623號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2623號刑事判決

裁判日期：民國97年06月12日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六二三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二八六三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第五九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○殺人未遂及乙○○部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論甲○○共同以強暴妨害人行使權利罪，處有期徒刑貳年。乙○○共同以強暴妨害人行使權利罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款明文：「訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。所指「犯罪嫌疑及所犯罪名」，除起訴書所記載者外，尚包括依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條變更法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應踐行上開告知之程序，使被告知悉而得充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，確保其權益；如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查，而於辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告所應享有之辨明罪嫌及辯論之權利，其踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件起訴書記載被告甲○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有制式手槍、第十二條第四項持有子彈及刑法第二百七十一條第二項殺人未遂等罪嫌（未經許可持有手槍罪部分經第一審判處罪刑確定）；乙○○所為係犯刑法第三十條、第二百七十一條第二項幫助殺人未遂罪嫌。原判決就殺人未遂部分變更起訴法條，認甲○○、乙○○係犯刑法第三百零四條第一項以強暴妨害人行使權利之罪。惟原審並未於審判期日依法告知變更之罪名，所踐行訴訟程序，難謂適法。㈡、刑法第十三條第一項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同法條第二項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」或「未必故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容任某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之間接故意，此種情形，不得以行為人僅為達到某種目的，據以否定有容任某個結果發生之間接故意存在。查甲○○於警詢時供稱：「…先在車內對空擊發一槍，再對 張士賢 所駕駛的3P-9169號自小客車後車廂處擊發一槍，我有看見擊中後車廂…」（見偵卷第十五、十六頁）；於偵訊時供稱：「…第二槍是在追逐時，我自右前座的窗戶舉槍向對方的車輛後車廂發射…」（見偵卷第九四頁）。乙○○於警詢時亦供稱：「…這時甲○○就掏出一把黑色手槍朝3P-9169號自小客車開了一槍…」（見偵卷第二一頁）。另證人 鄭宇志 於民國九十六年一月二十二日偵訊時證稱：「（子彈射入）左後方椅背，離我的位置靠左一點點」（見偵卷第一一一頁）。參以卷附槍擊後張士賢所駕駛3P-9169號自小客車之搜證照片顯示，甲○○係朝左後車廂上方射擊，該制式子彈貫入該自小客車之動線，距離左後座之乘客鄭宇志及駕駛張士賢不到十公分（見偵卷第五六至六九頁）。按裝填有制式子彈之制式槍枝為致命性危險武器，倘朝行進中之載人車輛射擊，極有可能貫穿車體射中人身造成人命死亡之高度危險性，被告二人於案發時均已具辨別事理之能力，對於上情當有預見。但甲○○在此情況下，仍朝行進中之被害人車輛左上方駕駛座方向射擊，子彈因此貫穿車體射入車內，險些射中坐於左後方之鄭宇志及駕駛張士賢；另乙○○仍在此情況下，搭載甲○○追趕張士賢駕駛之車輛，以利其射擊，縱其等原為達到攔下張士賢駕駛車輛理論之目的，惟仍持槍朝行進中之載人車輛射擊，是否仍容任或接受殺人結果發生之間接故意，不無研酌餘地。原判決以甲○○僅因買檳榔時，疑遭張士賢以「幹你娘」辱罵，彼此並無深仇大恨，殊難謂甲○○因此即興殺人之念，攔下張士賢等人後，亦僅持槍朝張士賢座車引擎蓋射擊一槍示威，其等苟有殺人犯意，當無如此之理，尚無事證足證被告等人有非置張士賢等人於死地不可之直接殺人故意；又被告等之自小客車在後追趕張士賢自小客車，甲○○僅自後射擊一槍，該子彈穿行路線係由左後輪上方之後行李廂往前略微朝下穿透車體左方柱子，有照片可稽（見偵卷第六十、六二、六三、六四頁照片），可知甲○○當時射擊之方向似係往下且朝左方輪子附近之處，至其所以擊中後車廂，容或車行中槍法不準所致等語（見原判決第四頁）；認定被告二人未具殺人故意，惟對於公訴人已於論告時主張被告等具有殺人之間接故意，未於判決內說明不予採納之理由，洵有理由不備之違法。㈢、事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據證明力之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。原判決改判論乙○○與甲○○共同以強暴妨害人行使權利罪刑，乃因甲○○持有槍彈追逐高速行駛中由張士賢駕駛之車輛並對之開槍射擊，以攔下張士賢理論，以此方式妨害張士賢開車權利，甲○○持有槍彈部分，固經第一審依持有手槍論罪科刑，並已確定。惟乙○○既與甲○○共同追逐高速行駛中由張士賢駕駛之車輛並對之開槍射擊，以攔下張士賢理論，其二人以此方式妨害張士賢開車權利，原判決理由復說明甲○○當時坐於乙○○右側之副駕駛座，甲○○舉槍對張士賢之車輛後車廂直接發射一槍之前，尚先由後腰際掏出槍枝伸出窗外對空鳴槍，該動作及槍擊聲響，坐於同車左側駕駛座之乙○○不可能無所知覺（見原判決第三頁），因認乙○○就甲○○未經許可持有手槍、子彈追逐高速行駛中由張士賢駕駛之車輛並對之射擊，以攔下張士賢理論，妨害張士賢開車權利之行為，已有認識，二人間具有犯意聯絡及行為分擔等語，則乙○○所犯以強暴方式妨害張士賢開車權利，有無另構成與甲○○共同未經許可持有手槍、子彈之犯行，與強制罪間之關係如何，有無在起訴範圍，能否併予審理，原判決均未審認，僅割裂就強制犯行部分認乙○○有犯意聯絡及行為分擔，而排除未經許可持有手槍、子彈之共犯關係，難謂與經驗法則及論理法則無違，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十八日
Ａ