最高法院98年度台上字第4241號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4241號刑事判決

裁判日期：民國98年07月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四二四一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品與 黃有火 部分（即原判決事實欄一、⑴所載部分），及販賣第一級毒品、第二級毒品與 林志威 部分（即原判決事實欄一、⑶所載部分）均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分＜即上訴人甲○○販賣第一級毒品與黃有火部分（如原判決事實欄一、⑴所載部分），及販賣第一級毒品、第二級毒品與林志威部分（如原判決事實欄一、⑶所載部分）＞：
本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先向不詳之成年人販入不詳重量之海洛因及甲基安非他命後，自民國九十五年十二月五日起至同年十二月十九日止，利用其所有之門號0000000000號SIM卡插入不詳之行動電話後，與購毒者聯繫交易毒品事宜，而為下列之販賣毒品犯行：㈠、黃有火於九十五年十二月六日晚上十時四十一分許，撥打上開行動電話與上訴人洽妥購買毒品事宜後，上訴人即至台中縣○○鎮○○路之麥當勞旁之停車場，以一手交錢、一手交貨之方式，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣海洛因與黃有火一次。㈡、林志威撥打上開行動電話與上訴人洽妥購買毒品事宜後，上訴人即於九十五年十二月九日下午六時至七時許，前往台中縣○○鎮○○路之麥當勞旁停車場，以一手交錢、一手交貨之方式，同時以一千元、三千元之價格，販賣海洛因、甲基安非他命與林志威。嗣經警方聲請對上開行動電話實施通訊監察而發現上情，於九十六年一月十八日十時許，在台中縣○○鄉○○路○○○巷與大勇巷口，拘提上訴人到案，並於其所乘坐之自小客車底盤下方，查獲海洛因四包、甲基安非他命一包、上開行動電話SIM卡一張等物。又前往台中縣○○鄉○○路○○○巷○○○號一樓上訴人住處，搜扣得海洛因十包、甲基安非他命十一包、分裝夾鏈袋五包、電子秤一台等物等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（均累犯）罪刑（即如原判決附表編號１、３所示部分），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時，刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第一百六十六條之七之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。原判決認定上訴人有如原判決事實欄一、⑶所載，即販賣海洛因、甲基安非他命與林志威之犯行，係依憑林志威於警詢中供述各情（原判決第十頁第六至七行），為其主要論據之一。然稽諸第一審審判期日關於林志威證述內容之記載，林志威證稱：「因為那時在警局做的筆錄就是這樣，警察說這樣就可以交保」（第一審卷第一宗第一六九頁）等情，是否證述其於警詢中之供述非出於任意性。而上情與林志威於警詢中供述各情，是否得採為不利上訴人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認林志威於警詢中供述各情確係出於任意性，即逕於論述林志威於警詢陳述之證據能力時，說明警員對林志威等並無不法取供之情形（原判決第五頁第二十一行），並採為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈡、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決認定上訴人有如原判決事實欄一、⑴所載，即販賣海洛因與黃有火之犯行，係以依黃有火於警詢中供述各情，未經任何人施以脅迫、詐術，而係基於其自由意志所為，業據黃有火於第一審證述明確，並採黃有火於警詢供述各情，為認定上訴人有前揭犯行之主要依據之一（原判決第七頁第十九至二十五行）。然稽諸第一審審判期日關於黃有火證述內容之記載，黃有火證稱：「當時是警察要我配合，我才這樣說。我家住在石岡，不需要跑到東勢鎮」（第一審卷第一宗第一六二頁背面），「警察是叫我配合一下」、「是警察叫我這樣講的。我當時吃藥難過」（同上卷第一六三頁背面）等情，是否證述其於警詢中之供述非出於任意性。而上情與黃有火於警詢中供述各情，是否得採為不利上訴人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上開與卷內證據資料不盡相符之理由，即認黃有火於警詢中之供述係基於自由意志所為，並採為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈢、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人有如原判決事實欄一、⑴所載，即販賣海洛因與黃有火之犯行，係依憑黃有火於第一審審理中證稱：……門號0000000000號行動電話雖係 劉建志 所持用，惟曾借予伊使用（原判決第八頁第二十一至二十二行）等情，為其主要論據之一。然稽諸黃有火於第一審證述筆錄之記載，審判長問黃有火：「0000000000電話是否是你聲請使用？」，黃有火答稱：「不是」，審判長又問黃有火：「是否認識劉建志？」，黃有火答稱：「認識」，審判長另問黃有火：「0000000000電話是否是劉建志所使用？」，黃有火答稱：「我不知道」（第一審卷第一宗第一六四頁背面至一六五頁）等情，黃有火是否未曾證述：……門號0000000000號行動電話雖係劉建志所持用，惟曾借予伊使用等語。原判決認定上情所依憑黃有火於第一審之供述，核與第一審卷宗內黃有火筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有如原判決事實欄一、⑶所載，即販賣海洛因、甲基安非他命與林志威之犯行，係依憑卷宗外放證物袋內通訊監察書第一冊第二十一頁所示，即林志威之門號0000000000（Ｂ）行動電話，及上訴人之0000000000號行動電話（Ａ），於九十五年十二月九日下午三時三十七分，相關通訊監察譯文所載內容（原判決第十頁第六至十五行），為其主要論據之一。然稽諸原審九十八年五月十三日審判筆錄之記載（原審卷第七十三至八十一頁），審判長僅向上訴人提示九十六年度聲拘字第十五號卷第六至二十二頁、九十六年度偵字第二七七三號卷第八十一至九十二頁、第一０一至一０二頁、第一一四至一一九頁之相關通訊監察譯文（原審卷第七十八頁背面）。其就卷宗外放證物袋內通訊監察書第一冊第二十一頁所示之相關通訊監察譯文，並未向上訴人提示令其辨認，或向上訴人宣讀或告以要旨，即遽採該等證據為上訴人斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即原判決除撤銷發回部分外之其餘部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決說明證人 羅金浪 、 黃郡晟 、 張誌強 等人於警詢中供述各情，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據等情。並非依據證人於審判外陳述之外部附隨環境或條件等，為比較判斷，而係以上開證人等於警詢中供述之時間較先，而認彼等於警詢中之供述較為可信，復以證據證明力反向推論彼等於警詢中之陳述為有證據能力，於法有違。㈡、羅金浪於第一審審理中證稱：警詢中警方要求伊指證上訴人；證人 劉佳京 證稱：警察問伊時，那時伊被刑求完畢；證人 陳濬昌 證稱：警察告訴 伊洪董 就是編號七之人等情，足見上開證人於警詢中之陳述均非出於任意性。乃原判決逕採彼等供述各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違。
㈢、羅金浪、黃郡晟、張誌強、 林保元 於檢察官偵查中為供述，然檢察官並未予上訴人或其辯護人等有詰問上開證人之機會。原判決復未說明上開傳聞證據何以具有證據能力之理由，逕以上開證人於檢察官偵查中已依法具結，認定上開傳聞證據為有證據能力，於法有違。㈣、羅金浪於警詢中供述：伊向上訴人購買毒品每次都賒帳等情，然鉅量毒品交易豈有賒欠之理，足見羅金浪不利上訴人供述各情，並非事實；九十五年十二月十四日下午二時四十九分許，上訴人行動電話之基地台位置在台中縣東勢鎮。又九十五年十二月十九日下午五時三十分許，上訴人係在台中縣○○鄉○○段○○○○號附近。上訴人並無可能於九十五年十二月十四日下午三時許、九十五年十二月十九日下午七時三十分許，在台中縣大雅鄉大華國中前之便利商店，販賣海洛因與黃郡晟；上訴人辯稱：伊是與證人等合資購買毒品，又黃郡晟於原審更審前審理中供稱：伊不知道上訴人幫伊拿毒品有無賺伊錢等情，另羅金浪於警詢中供稱：伊每次向上訴人購買毒品均賒帳等情，足見上訴人縱有交付毒品與各該證人，亦非基於意圖營利而販賣毒品，而係屬單純轉讓毒品之範疇。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利上訴人之認定，於法有違。㈤、上訴人否認有何販賣毒品犯行，而依張誌強相關供述之內容以觀，足見張誌強係向不詳姓名之年輕人購得甲基安非他命，上訴人並未販賣甲基安非他命與張誌強，乃原判決未說明有何補強證據可資參照，復未說明其認定有該不詳姓名之年輕人，所依憑之證據及理由為何，逕認上訴人有販賣甲基安非他命與張誌強；原判決認定上訴人販賣毒品係基於營利之意圖，惟未認定上訴人販入及售出毒品間之價差多少，亦未說明其所依憑之證據及理由為何；上訴人究於何時何地以若干價錢，販賣多少數量之毒品與何人，均無從為明確之證明，乃原判決依憑相關通聯譯文所載之內容，即為不利上訴人之認定，均於法有違。又原判決未向相關電信業者調查，即認行動電話門號0000000000之SIM卡係屬上訴人所有，並予以宣告沒收，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄一、⑵、⑷、⑸、二所載，即販賣海洛因與羅金浪、黃郡晟，及販賣甲基安非他命與張誌強，暨轉讓海洛因與林保元之犯行，係以㈠、⑴、證人羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元於警詢中供述各情，較接近上訴人販賣或轉讓毒品之時間，斯時彼等記憶較為深刻；彼等於警詢中為供述時，上訴人並未在場，上開證人較無人情壓力及串證之虞；警方對羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元等人，並無不法取供情事；觀諸羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元等人警詢筆錄之內容，彼等就相關事件之描述甚為完整，亦與彼等與上訴人於各該時段，以電話聯繫時之對話內容較為相符，羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元等人於警詢中供述各情，具有較為可信之特別情況，且為證明上訴人此部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定為有證據能力。⑵、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元於檢察官偵查中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，以證人之身分陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問程序之實施，並無何違反相關規定之瑕疵。況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而羅金浪、張誌強、林保元亦於第一審審理中到庭接受交互詰問，張誌強、黃郡晟復於原審更審前審理中到庭接受交互詰問，已保障上訴人詰問之權利，羅金浪、張誌強、林保元、黃郡晟等人於檢察官偵查中供述各情，並無顯有不可信之情況，得為證據。㈡、訊據上訴人固坦承有以門號0000000000號行動電話，與羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元等人聯絡，並曾無償提供海洛因與林保元一次等情是實。上訴人雖否認有前揭販賣毒品，及另轉讓海洛因與林保元一次之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品之犯行，伊施用毒品的量很大，而一次購買較多毒品較便宜，伊才會持有那麼多毒品云云。然查上訴人確有如原判決事實欄一、⑵所載，即販賣海洛因與羅金浪之犯行，業據羅金浪於警詢、檢察官偵查及第一審審理中供述甚詳，參酌羅金浪與上訴人間之電話通聯譯文內容以觀，堪認羅金浪不利上訴人供述各情係屬事實；上訴人確有如原判決事實欄一、⑷所載，即販賣海洛因與黃郡晟之犯行，業據黃郡晟於警詢及檢察官偵查中供述甚詳，參酌黃郡晟與上訴人間之電話通聯譯文所載內容，及黃郡晟於原審更審前證稱：伊有向被告取得毒品，是伊拿錢給他，他就去拿毒品給伊，……伊於警詢及檢察官偵查中供述各情均實在，……伊對上訴人的通聯紀錄無意見，伊所謂的「四張」及「三五」是指四千元及三千五百元等情以觀，堪認黃郡晟不利上訴人供述各情係屬事實；上訴人確有如原判決事實欄一、⑸所載，即販賣甲基安非他命與張誌強之犯行，業據張誌強於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中供述明確，參酌張誌強與上訴人間之電話通聯譯文所載內容以觀，堪認張誌強不利上訴人供述各情係屬事實；上訴人確有如原判決事實欄二所載，即轉讓海洛因與林保元之犯行，業據上訴人於檢察官偵查中供承：伊有分海洛因給林保元一、二次等情明確，核與林保元於警詢、檢察官偵查及第一審審理中所證述之情節相符，參酌上訴人係無償轉讓海洛因與林保元，衡情林保元顯無虛構事實誣陷上訴人之可能，堪認上訴人自白各情係屬事實。此外另參酌上訴人為警所查扣之白色粉末十四包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分（驗餘合計淨重74.00公克），有法務部調查局九十六年十二月十一日調科壹字第00000000000鑑定通知書附卷可證；又上訴人經警所查扣之透明結晶顆粒十二包，經送鑑驗結果確係甲基安非他命（驗餘合計淨重63.4555公克），有行政院衛生署草屯療養院九十六年十二月三十一日草療鑑字第0960009905號鑑定書附卷可稽；警方持通訊監察書對上訴人之0000000000號行動電話實施通訊監察結果，羅金浪、黃郡晟、張誌強等人，確於如原判決事實欄所載時間，撥打上訴人之上開行動電話，以各種暗語洽談交易毒品內容，有相關監聽譯文在卷足憑；羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元等人，並分承確有施用海洛因或甲基安非他命之前科紀錄；上訴人遭查扣毒品之數量非少，衡情顯非單純供己施用，且上訴人復另為警查扣得電子秤一台及分裝夾鏈袋五包，足見上訴人確有販賣毒品之犯行；販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量，及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品濫用而危害國民健康與社會安定嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟非上訴人販賣毒品之犯行有利可圖，衡情上訴人並無甘冒重典而販賣毒品與他人之可能，上訴人有販賣毒品營利之犯意，至為顯然等情以觀，益堪認上訴人確有如原判決事實欄一、⑵、⑷、⑸、二所載之犯行。羅金浪雖於第一審另證稱：警詢時是警察叫伊這樣說的，在檢察官面前所言是怕被收押而亂講等語。惟羅金浪並未供述警方及檢察官，如何以強暴、脅迫等方式對其違法取供，則衡情羅金浪並無隨意攀誣上訴人之可能。參酌羅金浪嗣於檢察官偵查中，並未陳明其於警詢中之供述，有何非出於任意性之情事，並再次為不利上訴人之證述等情，堪認羅金浪上開證述各情，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（即如原判決附表編號２、４、５所示部分）；共同販賣第二級毒品（即如原判決附表編號６、７部分）；轉讓第一級毒品罪刑（即如原判決附表編號８、９部分）（均累犯），已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有此部分之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，上訴意旨任意為有利於上訴人之推論，並非有據，不容任意指為違法。認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，非不得據之而為被告有罪事實之認定。原判決綜合上開各項證據資料，據以認定上訴人確有此部分之犯行等情，並無理由欠備等情事。原判決說明羅金浪、黃郡晟、張誌強等人於警詢中供述各情，為有證據能力，並非單憑上訴意旨㈠所載之理由，原判決依其理由欄所載之各該情況，為綜合比較判斷，認羅金浪、黃郡晟、張誌強等人於警詢中供述各情，為有證據能力，並非無據，不得任意指為違法。原判決已說明其認定羅金浪於警詢中供述各情係出於任意性，其所依憑之證據及理由，又原判決並未援引劉佳京、陳濬昌於警詢中供述各情，為不利上訴人認定之依據，上訴意旨㈡任意指摘，並無足取。檢察官於偵查中訊問證人，並無應傳提被告使之在場之規定，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止為證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決已說明羅金浪、黃郡晟、張誌強、林保元等人，嗣於事實審法院審理中已接受交互詰問之程序，彼等於檢察官偵查中具結供述各情，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據等情甚詳，於法並無不合，上訴意旨㈢指摘各情，顯屬誤解。原判決認定上訴人意圖販賣毒品營利而為此部分之犯行，已說明其所依憑之證據及理由甚詳，上訴意旨㈣所載各情，並不能證明上訴人無此部分犯行，其任意為有利於上訴人之推論，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明如上訴意旨㈤所載之SIM卡，上訴人於原審審理中已供承係他人贈伊使用，係屬上訴人所有之物（原判決第二十三頁第二十一至二十三行）等情甚詳；又上訴意旨並未陳明其曾就上情再聲請原審為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「請辯護人說明」，而上訴人原審選任辯護人答稱：「無」（原審卷第七十九頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月六日
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