裁判字號：最高法院90年台上字第1195號刑事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第一一九五號
上訴人甲○○選任辯護人 楊志航 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一五○三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第三○七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人 陳永祈 於民國八十六年間，擔任苗栗縣泰安鄉公所建設課技士，負責主辦該鄉公所發包之○○○鄉○○道路第三期工程」有關監督、驗收、結算及付款等事宜，為依據法令從事公務之人員。上開工程於八十六年十一月十八日，由金義營造有限公司（下稱金義公司）得標後，該公司負責人 紀文發 因發現設計與施工現場狀況不符，雖依規定申請變更設計，惟遲未獲核准，致無法進場施工，為期請託上訴人協助儘速辦理，遂於同年十二月六日，以對於職務上之行為行賄之犯意，邀約上訴人至泰安鄉民眾服務分社旁，將現金新台幣（下同）三萬元親交上訴人收取，上訴人明知紀文發之用意，仍予收受等情。因而維持第一審論處上訴人以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書認定之事實與所載之理由不相適合者，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄內，係認定金義公司負責人紀文發因申請變更前揭○○○鄉○○道路第三期工程」之設計，遲未獲准，為期請託儘速辦理，乃於八十六年十二月六日，交付賄賂於上訴人等情；惟於理由欄內，則說明紀文發係為求申請變更設計得以順利，先於八十六年十二月六日交付賄賂於上訴人後，始於同月八日致函泰安鄉公所，徵詢應否辦理變更設計等語（見原判決理由二之㈡）。其關於上訴人收受賄賂之時間，究係在金義公司向泰安鄉公所申請變更設計之前或之後，顯有事實之記載與理由之論述，相互矛盾之違法。㈡得依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑者，必具備⑴犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白；⑵如有所得並自動繳交全部所得財物之要件，兩者缺一不可。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第二項規定甚明。而所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償。本件第一審判決以上訴人於偵查中自白，並已表示願意自動繳回全部所得財物，即依上開條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑，於法顯有未合。又就上訴人犯罪所得之財物三萬元，究應沒收或發還被害人，並未說明及諭知；且於主文欄內，僅宣告該三萬元應予追繳，而未同時為無法追繳時，應以其財產抵償之諭知，併有判決不適用法則之違背法令。原判決未加糾正，而予維持，同屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月十三日
ｍ