裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第286號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉俊成選任辯護人王東山律師
林孝甄律師 許富雄 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8532號），本院判決如下：
主文劉俊成販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表一編號A2、A3所示含第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之錠劑（驗餘淨重參點柒貳公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支及未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元均沒收之，其中犯罪所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表一編號A3、A5、A6、A7所示含第三級毒品愷他命成分之錠劑（驗餘淨重柒點肆捌公克）、附表二編號B1至B23之含第三級毒品愷他命白色結晶體併同難以析離之分裝袋貳拾參只（驗餘淨重壹佰貳拾參點肆柒公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支及未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元均沒收之，其中犯罪所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品大麻陸包（驗餘淨重拾參點貳參）沒收銷燬之，扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收之。應執行有期徒刑捌年，扣案如附表一編號A2、A3所示含第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之錠劑（驗餘淨重參點柒貳公克）、第二級毒品大麻陸包（驗餘淨重拾參點貳參公克）均沒收銷燬之，扣案如附表一編號A3、A5、A6、A7所示含第三級毒品愷他命成分之錠劑（驗餘淨重柒點肆捌公克）、附表二編號B1至B23之含第三級毒品愷他命白色結晶體併同難以析離之分裝袋貳拾參只（驗餘淨重壹佰貳拾參點肆柒公克）、門號0000000000號行動電話（含SI
M卡）壹支及未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟伍佰元均沒收之，其中犯罪所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實劉俊成明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、大麻係毒品危
害防制條例列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine）為列管之第三級毒品，均屬違禁物，不得販賣、轉讓，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命、轉讓第二級毒品MDMA、大麻之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國98年5月2日23時18分起至5月3日凌晨0時20分許
，劉俊成以其所有持用之門號0000000000號行動電話與 廖芝宗 持用之門號0000000000號行動電話互為通話聯絡或發送簡訊後，雙方約在臺北市○○區○○街頂好超市旁之巷口交易毒品，由劉俊成以新台幣（下同）2萬6,000元價格販賣愷他命100克予廖芝宗，同時將其以3,500元價格購入之第二級毒品MDMA共10顆，以原價轉讓予廖芝宗，嗣後劉俊成始取得上開販賣愷他命之2萬6,000元犯罪所得及原價轉讓MDMA之交易金額3,500元。
㈡於98年5月26日18時34分起至翌（27）日凌晨0時51分許，
劉俊成、廖芝宗復各以上開門號之行動電話相互通話聯絡或發送簡訊後，雙方約在臺北市○○區○○路0段000號麥當勞前交易毒品，由劉俊成以2萬6,000元價格販賣第三級毒品愷他命100克予廖芝宗，嗣後劉俊成始取得販賣愷他命之犯罪所得其中之8,500元之部分，惟剩餘之1萬7,500元廖芝宗則尚未給付。
㈢於98年5月29日凌晨0時44分起至翌（30）日凌晨2時18分
許，劉俊成、廖芝宗再分別以上開門號之行動電話互為通話聯絡或發送簡訊後，雙方約在臺北市○○區○○街全家便利商店前，由劉俊成將其以7,500元價格購入之大麻10公克原價轉讓予廖芝宗，惟該次轉讓之交易金額廖芝宗尚未給付。
嗣於98年6月11日16時45分許，在臺北市○○區○○街○○○巷
○號對面，為警持搜索票執行搜索而查獲，並在劉俊成所駕駛之車號0000-00號自小客車上，扣得附表一、二之毒品、大麻
6包（驗餘淨重13.23公克）行動電話門號0000000000號行動電話1支。
案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人廖芝宗於偵查中之供述或陳述，就被告而言，雖係審判外之陳述，惟其於98年7月16日偵訊時之陳述，既經具結後始接受檢察官訊問，有證人結文1份在卷可參，亦非非法取得，並無顯有不可採信之情況，是本院認證人廖芝宗前開偵查中之陳述，有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引書證、通訊監察譯文、物證，檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、認定事實之依據訊據被告劉俊成坦承有於上開時、地交付如犯罪事實㈠之毒品愷他命100公克、MDMA10顆；如犯罪事實㈡之毒品愷他命
100公克、如犯罪事實㈢之大麻10公克予廖芝宗，也都是先以門號0000000000號行動電話與廖芝宗之門號0000000000號行動電話聯絡之事實坦承不諱，惟辯稱：伊並無販賣毒品，僅是基於朋友之誼幫廖芝宗代購毒品，並無從中獲利，係伊買多少錢就向廖芝宗收取多少錢，迄今廖芝宗都還未還，約欠伊6萬餘元；被告之辯護人則為其辯護稱：被告與廖芝宗之金錢往來並非販毒所得，係被告以原價幫廖芝宗代購毒品，因被告與廖芝宗是好友，故被告沒有對廖芝宗催討，且依一般販毒情節，本件並未查扣磅秤等物，至查扣之20萬5,90
0元是被告小孩滿月所收取的禮金，非販毒所得，經查：㈠被告於上開犯罪事實㈠㈡㈢各所示時間，先以門號000000
0000號行動電話與廖芝宗持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約在犯罪事實㈠㈡㈢各所示之處所，由廖芝宗允以犯罪事實㈠㈡㈢各所示之代價向被告取得如犯罪事實㈠所示之毒品愷他命100公克、MDMA10顆；如犯罪事實㈡所示之毒品愷他命100公克、如犯罪事實㈢所示之大麻10公克之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自承在卷，核與證人廖芝宗於偵查中檢察官訊問時證述無訛（見偵卷第137至138頁），並有98年5月2日晚上11時18分至翌（3）日凌晨0時20分、98年5月26日晚上20時33分至翌（27）日凌晨0時51分、98年5月29日凌晨0時44分至翌（30）日凌晨2時18分之簡訊暨通訊監察譯文（見偵字第5832號卷第46至47頁、第50至52頁、第54至55頁）、98年5月27日交易蒐證照片7張（見偵字第5832號卷第
112至115頁）、本院刑事勘驗筆錄一份（見本院卷第97至98頁）附卷可資佐證，因認被告上開陳述與事實相符，堪予採信。
㈡按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣
毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨可資參照。被告既辯稱均係以所購得之原價有償轉讓毒品予廖芝宗，是本件應審究者乃被告各次交付毒品係以營利之意圖而收取對價抑或真屬原價轉讓。基於下述之證據資料及分析判斷，本院認被告於98年5月3日、同年5月27日各以2萬6,000元對價交付愷他命各100公克予廖芝宗之部分，為基於營利意圖而販賣毒品；至被告於98年5月3日、98年5月30日各以3,50
0元、7,500元之代價交付MDMA共10顆、大麻10公克予廖芝宗之部分，則屬以原價有償轉讓毒品與他人：
⒈被告於98年5月3日、98年5月27日販賣愷他命部分：
⑴被告與廖芝宗於98年5月2日晚上11時18分起迄翌（
3）日凌晨0時20分止之通（簡）訊內容如下（以下簡稱被告為「劉」，廖芝宗為「廖」）：
①98年5月2日23時18分由廖芝宗撥入之電話
劉：喂廖：喂那個想麻煩一下，如果你那邊處理的到下半
場的部分嗎？劉：下半場要多少？廖：嗯..先弄一下擋一下，1份就好了。
劉：100喔。
廖：嗯。
劉：你要多少錢跟我借。
廖：你說啊怎麼會這樣問呢。
劉：沒有啊你不是拉的很低。
廖：拉的很低但是跟我講說要明天。
劉：是喔。
廖：對啊。
劉：好啦24好不好。
廖：OK啊。
劉與廖約12點左右碰面，劉說他身上也沒有...②98年5月2日23時31分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「有很多嗎剛好朋友也在問」③98年5月2日23時38分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「有很多你要多少？我跟你最快要1220才能碰面」④98年5月2日23時43分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「600你開個價我報」⑤98年5月2日23時45分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「就24給你現貨」⑥98年5月2日23時51分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「24會不會太...22」⑦98年5月2日23時52分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「24會不會太...他開21.22」⑧98年5月3日凌晨0時6分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「我報過去等等見面濟的帶海豚跟梅花」⑨98年5月3日凌晨0時7分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「你100還有要嗎？」⑩98年5月3日凌晨0時20分廖芝宗發簡訊給被告簡
訊內容為：「你好了嗎？我10分鐘到老地方」⑵被告與廖芝宗於98年5月26日18時34分起迄翌（27）日凌晨0時51分止之通（簡）訊內容如下：
①98年5月26日18時34分被告發簡訊給被告
簡訊內容為：「草本何時回？順便有禮物送你」②98年5月26日20時33分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「約個十一點半十二點如何」③98年5月26日22時47分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「你那裡的小姐多不多？有一以上嗎？（急）」④98年5月26日23時14分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「給你一份夠嗎？」⑤98年5月26日23時18分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「整個的有嗎」⑥98年5月26日23時19分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「十份嗎？」⑦98年5月26日23時26分廖芝宗發簡訊給被告
簡訊內容為：「恩」⑧98年5月26日23時29分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「大概24.5」⑨98年5月26日23時42分由廖芝宗撥入之電話
劉：喂！廖：喂！下班了沒？劉：我？我本來就在附近啊！我今天沒上班啊！廖：喔..那個..那個有嗎？整場的有嗎？劉：你..有確定要嗎？因為..廖：確定。
劉：是喔。
廖：現金，現金。
劉：那，價錢也OK嗎？廖：啊...有...劉：245啊！廖：有空間嗎？劉：那你跟他報二五啊？廖：我..跟他..對啊，對啊。
劉：對啊，我對你二四五，你對啊二五，可不可以
？廖：恩..空間？劉：啊..算了啦，好啦，二四，二四啦！廖：哈！劉：我給你二四嘛，你對他二五啊，那OK嗎？廖：馬上有嗎？劉：我要..我要看一下人家有沒有要幫我送。廖：是喔？劉：對啊！廖：因為..有的話我現在過去，現在。
劉：我..那我等一下給你電話，好不好？廖：好，好不好？麻煩你。
劉：好，掰。
廖：好，掰。
⑩98年5月26日23時48分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「等一下」⑪98年5月26日23時59分被告發簡訊給廖芝宗
簡訊內容為：「我朋友在打牌沒空幫我問，可能要晚點才行可以嗎？至少等他打完吧」⑫98年5月27日凌晨0時44分由廖芝宗撥入之電話
劉：喂！廖：嘿！劉：再等一下下。
廖：喂！那個..那個不急了，他有問到那個別組的。
劉：所以說..不要了，是這個意思嗎？廖：對，對，對。
劉：好，那..沒關係..廖：沒有，那個..因為..他真的很趕。
劉：恩。
廖：阿..那個晚一點的話，等你有空，晚一點的話，我們..那個碰面..那個兩份的報紙。
劉：阿..你在哪？廖：我現在在北投啊！劉：那..我們約..約哪邊？我現在剛好..我現在剛好..正在回家的路上，我繞過去找你啊。
廖：真的嗎？劉：嘿啊。
廖：那就..一樣麥當勞，那個..麥當勞？劉：我跟你約..你在你家嘛？廖：沒有，沒有，我沒有在家。
劉：阿你，你在北投，那我跟你約石牌捷運站啦？廖：石牌捷運站？劉：嘿啊。
廖：石牌捷運站？我騎..劉：你講啦，方便啦，你方便啊，因為我開車啊。
廖：麥當勞好了，我騎摩托車，我從那邊騎過去。
劉：天母麥當勞，是不是？廖：不是啦！劉：喔..你說..承德路那個？廖：恩。
劉：好啊，好啊。
廖：阿你多久到？劉：我..五分鐘以內到啊。
廖：十分鐘？劉：五分鐘以內。
廖：五分鐘。
劉：嘿啊！廖：OK，好，好，掰。
⑬98年5月27日凌晨0時51分由被告撥出之電話
廖：喂！劉：到了啊！廖：喔！馬上到，馬上到。
劉：恩。
⑶證人廖芝宗於本院審理時證稱：伊請被告拿毒品二、
三次，因沒有資力，都沒有拿錢給被告，是被告讓伊先欠著，後來中間有陸續拿錢給被告，目前尚欠2至3萬元，被告跟誰拿毒品與實際買毒品的價格伊均不清楚，伊與被告通話內容中所稱「24」是指價位，表示
K他命10公克2,400元，「下半場」是指K他命，「海豚」、「梅花」是指搖頭丸，「茶葉」是指大麻，目前確切還尚欠被告2萬5,000元，伊是依序償還最早欠的，還到最後剩下2萬5,000元未還，伊與被告並無仇隙，被告在98年5月2日23時18分在電話裡說：『沒有拉，你不是拉很低？』伊回說：『拉的很低，但是跟我講說要明天。』是指伊當時除了向被告之外，如果被告沒有空的話，伊就會委託其他人幫我買Ｋ他命，『拉的很低』的意思是指請別人幫伊買Ｋ他命，別人報給伊的價錢很低，可以比被告報給伊的價錢還低。另98年5月2日23點51分伊發簡訊『24會不會太...22』、『24會不會太...別人開21、22』，是指伊在別的地方問到10克Ｋ他命請別人幫 伊拿 可以拿到10克2,100元至2,200元的價格，被告當時說是10克2,400元，98年5月2日那次應該是向被告拿了2萬6,000元K他命；98年5月26日23時29分，被告發內容為『大概24.5』之簡訊給伊，是指被告報價給伊10克Ｋ他命2,450元之意；98年5月26日23時42分電話中，被告說『我給你24，你對他25，那ＯＫ嗎？』是指被告願意幫伊以每10克算2,400元帶Ｋ他命之意，伊電話中說：『馬上有嗎？』是指伊同意被告幫伊以10克算2,400的價格帶Ｋ他命之意（見本院卷第114至130頁），另被告於本院審理時供陳：98年
5月2日（應為3日之誤）、5月27日兩次伊都是各以2萬6,000元價格幫廖芝宗拿毒品，監聽譯文中雖提及24、25，但那是廖芝宗希望伊幫忙拿毒品的價格，後來這個價格伊拿不到愷他命，所以伊當面交毒品給廖芝宗時有跟他說拿到的價錢與之前說好的價錢不一樣，伊當時有問廖芝宗可否接受，廖芝宗表示可以，並把毒品拿走等語（見本院卷第130頁）。
⑷細鐸證人廖芝宗上開證述，可知證人廖芝宗於98年5
月2日向被告電話詢問愷他命前，即已先向其他藥頭問到價格低於被告所能提供之價格的愷他命，且被告於通話當時亦知此情，且參以上開簡訊內容，明顯可見證人廖芝宗尚且以簡訊就毒品愷他命對被告為議價行為，其對被告明示被告提供的每10公克愷他命2,40
0元較伊可以於他處拿到每10公克2,100元至2,200元之價格為貴，而被告亦明知廖芝宗可以問到較便宜的愷他命，苟被告所取得之愷他命成本價格係每10公克2,400元為真，則衡諸常情，其對於廖芝宗在電話中以他人開價為每10公克2,100至2,200元之議價行為自當予以駁斥，並告知其取得之價格業已達每10公克2,400元而無可能以低於成本價格出讓予廖芝宗等語，始符於常情，而被告對此竟隻字未提，難認與常情相合。又被告自己原在電話中已先應允廖芝宗愷他命每10公克2,400元價格之事，於當天實際交易時竟又將價格拉抬至100公克、2萬6,000元（即相當於每10公克2,600元），顯較原先與廖芝宗電話通話中所提出之價格每10公克溢價200元，若謂被告就所議愷他命部分無分毫利潤，實難以令人置信。
⑸觀諸被告及廖芝宗於98年5月26日通話中，被告原係
對廖芝宗開價每10公克愷他命價格2,450元，最後被告同意以每10公克2,400元價格交付愷他命給廖芝宗，按上開每10公克2,450元之價格本為被告先出之價格，而被告竟能於自己開價後再行退步折讓50元，如謂所議毒品愷他命毫無利潤可言，則被告豈有自行同意降價之理？況針對被告於通訊監察譯文中所稱之：『我給你24，你對他25，那ＯＫ嗎？』通訊監察內容部分，已見被告於偵查中供陳：「那是指K他命的價錢，我要賣給廖芝宗24萬或24萬5,000元，他賣給別人25萬元，這是1000公克的重量...我沒那多錢買1,
000公克」（見偵卷第98頁），由上開被告供述可知其當時主觀上係認為廖芝宗購買這些毒品愷他命是要另外拿去販售營利，被告既主觀上認為廖芝宗將這些愷他命拿去販售可以另行獲利，而願意將愷他命以每1,000公克24萬元（即相當於每10公克2,400元）與廖芝宗交易，則豈有自己反倒毫無獲利而徒令廖芝宗再行轉賣而獲利之理？此甚不合於常情。
⑹被告於審理時供稱廖芝宗98年5月2日（應為3日之
誤）向其以3,500元拿取MDMA共10顆、以2萬6,000元拿取愷他命100克，於98年5月27日以2萬6,000元拿取愷他命100公克，於98年5月30日以7,500元拿取大麻10公克，金額共6萬3,000元迄今均尚未給付云云，惟查，證人廖芝宗於98年7月16日偵查中檢察官訊問時即證稱：98年5月2日（應為3日之誤）、98年5月27日、98年5月30日向被告拿毒品當時錢都先欠著沒有付被告（見偵卷第137至138頁）；於本院審理時證稱：伊因沒有資力，才一直欠被告毒品錢，被告就是讓伊欠著慢慢還，伊每次約還3,000元、5,000元或1萬元不等，都是拿現金給被告本人，目前確切尚欠被告2萬5,000元，之前償還的就是依序清償時間較早的欠款等語（見本院卷第120頁、第
125頁），可見廖芝宗業已清償被告之3萬8,000元部分，係依序清償98年5月3日之MDMA共10顆之3,50
0元、愷他命100公克之2萬6,000元及98年5月27日之愷他命100公克價金其中之8,500元甚明，被告辯稱廖芝宗全數未清償，並不可採。又既被告每次拿毒品給廖芝宗時，廖芝宗均無法立即清償而需暫欠款項，迄今尚欠2萬5,000元未償，而被告於檢察官偵查中且供述：伊在餐廳擔任服務人員，月薪為3萬9,
000元，每月尚須繳納房貸1萬4,000元，廖芝宗請伊買毒品沒錢時，錢都是伊先代墊，伊的錢也是向朋友借10萬元而來的（見偵卷第99頁、168頁），則苟被告所言係向朋友借款以代廖芝宗墊款之詞為真，則本件其前後幫廖芝宗代墊共達6萬3,000元，墊款來源竟為被告另向他人所借得，又以廖芝宗係分次小額償還價款情形以觀，則被告第一次至第二次交付愷他命予廖芝宗之間，廖芝宗未必已清償完畢前次價款，則被告自己薪資所得已非屬豐渥，尚須照顧妻兒、負擔房貸，經濟條件堪稱窘困，豈有仍願以自己向他人另借得之款項繼續為廖芝宗支付愷他命墊款達2次，且每次金額均高達2萬6,000元，之理？被告上開所辯實難令人置信。再以證人廖芝宗於本院審理時自陳其與被告交情係屬普通之情況言（見本院卷第126頁）， 如渠 等所議之愷他命之於被告係毫無利潤可言，則被告僅需將愷他命來源轉知廖芝宗由其自行出面接洽購毒即可，又豈需如此大費 周章 先向他人借款，復出面取毒，再代墊款項，最後再持毒品交付廖芝宗，竟還數次讓廖芝宗屢欠款項，而若稱被告自己最終竟分文未獲，孰能置信？足見被告辯稱其約定價金交付愷他命予廖芝宗並未營利，難以採取。
⑺雖證人廖芝宗於本院審理時證稱：伊是請被告幫忙拿
K他命，看他跟別人拿多少，就是一樣的價錢，被告每次都有跟伊講K他命拿的成本是多少，因為伊沒有門路，而且伊在外面PUB、酒店拿的都很貴，1公克愷他命要500至600元，被告給伊的行情已經低於這個價格，伊猜測被告應該是沒有利潤，被告並沒有說要什麼酬庸，伊請被告買是要節省購毒費用云云（見本院卷第116至118頁），查廖芝宗上開於本院審理之證詞關於被告是否有營利意圖部分所為之證述，單純僅係證人之臆測，況前揭通訊監察譯文中均未見廖芝宗委託被告幫忙代購之話語，亦無被告告以毒品愷他命係向何人、以何種價格為廖芝宗代購之談話內容，尚難僅憑證人廖芝宗上開臆測之詞而據以執為對被告有利之認定。
⑻復按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其
獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，本案被告於偵審時否認犯行，本院自無從查得其購入愷他命之真正價格，及其不法販賣與證人廖芝宗可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持愷他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以，被告與證人廖芝宗確非合資購買愷他命或代為調貨等情，已如前述，況被告與證人廖芝宗並無有何特殊情誼或至親關係，致令被告費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品，當有牟利之圖，殆無疑義。是以，被告就98年5月3日、98年5月27日犯行係販賣愷他命予證人廖芝宗，而有營利之意圖，均足認定。被告上開辯解均不足採取。
⒉98年5月3日及98年5月30日各以原價轉讓MDMA、大麻部分：
訊據被告坦承98年5月3日以所購得之3,500元MDMA10顆、98年5月30日以所購得之7,500元大麻10公克，原價轉讓予廖芝宗，此核與證人廖芝宗於偵查中、本院審理時所為伊係於上開時間、以上開價格向被告拿取第二級毒品MDMA、大麻之證述大致相符。而起訴意旨認被告此部分之犯行亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告及證人廖芝宗均自承有以上開價格交付（收受）MDMA、大麻以及通訊監察內容為主要憑據。惟查，本件與犯罪事實㈠所述之第二級毒品MDMA有關之通訊監察內容僅有98年5月3日被告與廖芝宗互通一通內容為「我報過去等等見面記得帶海豚跟梅花」之簡訊（見偵卷第47頁通訊監察譯文），此並業據證人廖芝宗於本院審理時證陳：
「海豚」、「梅花」是指搖頭丸（見本院卷第121頁）；而與犯罪事實㈢有關通訊監察內容亦僅有98年5月29日凌晨0時44分由廖芝宗發內容為「有茶葉嗎？」之簡訊予被告，隨即於98年5月30日凌晨2時18分雙方互通電話約定見面地點（見偵卷第54至55頁通訊監察譯文），此並業據證人廖芝宗於本院審理時證陳：「茶葉」是指大麻（見本院卷第122頁）無誤。惟除上開兩通簡訊外，被告與廖芝宗於98年5月2日、3日交 易愷 他命之電話通話內容中及98年5月29日、30日之簡訊與電話通話內容中，均未見就MDMA與大麻部分論及有關價格、重量及議價之相關內容，況被告就此部分MDMA及大麻與實際交付之顆數、重量及約定之價額均非大量，被告就此部分是否有營利之意圖陷於不明，而如以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，是依罪疑為輕原則，被告與廖芝宗於98年5月3日以3,500元成交MDMA共10顆、於98年5月30日以7,500元成交大麻10公克部分，即難認有營利之意圖。準此，被告上開交付第二級毒品MDMA、大麻之部分，均僅得認各係原價轉讓第二級毒品之犯行。
㈢此外，復有門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支
、附表一、二之物及煙草6包扣案可資佐證，又扣案如附表一、二所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗出如附表一、二所示之毒品成分，業有該局98年7月31日刑鑑字第0980084389號鑑定書1紙在卷可按（見偵卷第183至185頁），另扣案煙草6包則均檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7月9日調科壹字第09823019400號鑑定書1紙存卷可參（見偵卷第149頁），綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，就犯罪事實㈠係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，就犯罪事實㈡所為係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實㈢係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告如犯罪事實㈠㈢各所示之約定價款交付MDMA、大麻部分之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經本院認應係犯轉讓第二級毒品罪，業如上述，惟此部分社會基本事實既屬同一，復據本院當庭依刑事訴訟法第95條第1款告知被告變更後之法條，以利其防禦，本院自得援引刑事訴訟法第300條，變更法條而為審理。被告持有MDMA及大麻之低度行為，應為轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯罪事實㈠部分，係以一行為同時販賣第三級與轉讓第二級毒品予廖芝宗，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷；又所犯上開
3罪名，為犯意個別、行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行尚可，惟其年輕體健，不思循正當途徑賺取財富，竟為謀求私利販賣第三級毒品及轉讓第二級毒品，助長毒品流通，令受讓毒品或買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，為多種犯罪之源頭，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告以行動電話聯繫後交易毒品之犯罪手段，及販賣及轉讓毒品之數量、次數、所得款項，及犯罪後否認犯行，難認有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文之主刑，並定其應執行刑，以資懲戒。
四、沒收方面㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，為被告供聯絡各次販賣及轉讓毒品所用，且為被告所有，業據被告供承明確，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣及轉讓毒品犯行中，併予宣告沒收，且因上開行動電話（含SIM卡）已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額或以其財產抵償；至被告第1次及第2次販賣毒品愷他命已得取之犯罪所得各為2萬6,000元及8,500元，雖未據扣案，仍應於各次販賣毒品犯行中，併依上開規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至轉讓毒品部分，因無犯罪所得，此部分尚無宣告沒收之問題。
㈡查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表一至四所示毒品及大麻6包，均係被告所持有預備交付廖芝宗之用，業據被告於偵查中自承（見偵卷第167頁），且其中附表一編號A2、A3錠劑及大麻6包，各經檢出如附表一所示第二級毒品MDMA及大麻成分，有上開刑事警察局鑑定書、法務部調查局鑑定書各1紙存卷可按，故本件扣案如附表一編號A2、A3錠劑（驗餘淨重3.72公克）及大麻6包（驗餘淨重13.23公克），應分別於各次轉讓毒品犯行中諭知沒收銷燬。
㈢再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第738號判決意旨參照）。扣案如附表一編號A3、A5、A6、A7錠劑及附表二編號B1至B23白色結晶體，均檢出第三級毒品愷他命成分，有上開刑事警察局鑑定書可憑，依上說明，附表一編號A3、A5、A6、A7錠劑（驗餘淨重7.48公克）及附表二編號B1至B23白色結晶體併同難以析離之分裝袋23只（驗餘淨重123.47公克），即應依刑法第38條第1項第1款於被告98年5月27日販賣第三級毒品愷他命犯行中宣告沒收。
㈣扣案附表三編號A1雖檢出第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺成
分，有上開刑事警察局鑑定書可憑，惟檢察官並未起訴被告製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓該等第三級毒品，僅堪視為被告所持有，又持有第三級毒品並非成罪，此部分應另由檢察官處理；至扣案附表三編號A4錠劑、附表四編號B24白色粉末均未檢出毒品成分，此均有前揭刑事警察局鑑定書可按；另扣案殘渣袋、分裝袋5個為被告否認為其所有（見偵卷第167頁），門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SI
M卡）亦非本件被告用以聯絡販賣、轉讓毒品所用，另扣案現金20萬元5,900元，業據被告否認為販毒所得，參以被告確曾於其子滿月宴客中收取賓客交付之禮金作為滿月禮，業據證人 劉淑秋 於本院審理時證述明確（見本院卷第131至13
4頁），又現金本屬混合物，本即不易證明其來源，是扣案現金尚難以證明確屬販毒所得。綜上所述，上開之物既非違禁物，亦非被告所有之資為本件販賣、轉讓毒品所用或所得之物，欠缺沒收之依據，本院爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂寧莉到庭執行職務中華民國98年10月21日
刑事第五庭審判長法官林秀鳳
法官黃珮茹法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國98年10月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：（參用偵卷第183至185頁鑑定書之鑑驗編號）┌──┬─────────┬─────────────┬─────┐│編號│扣押物名稱及總淨重│鑑驗結果│驗餘淨重│├──┼─────────┼─────────────┼─────┤│A2│墨綠色圓型藥錠（總│檢出二級毒品甲基安非他命、│2.97公克│││淨重3.21公克）│亞甲基雙氧甲基安非他命（│││││MDMA）成分││├──┼─────────┼─────────────┼─────┤│A3│淡粉紅色圓型藥錠（│檢出二級毒品甲基安非他命、│0.75公克│││總淨重0.98公克）│亞甲基雙氧甲基安非他命（│││││MDMA）、三級毒品愷他命成分││├──┼─────────┼─────────────┼─────┤│A5│深紅色圓型藥錠（總│檢出三級毒品愷他命成分│3.75公克│││淨重4.00公克）│││├──┼─────────┼─────────────┼─────┤│A6│淡藍色圓型藥錠（總│檢出二級毒品甲基安非他命、│2.85公克│││淨重3.13公克）│三級毒品愷他命成分││├──┼─────────┼─────────────┼─────┤│A7│藍色圓型藥錠1顆（│檢出二級毒品甲基安非他命、│0.13公克│││淨重0.25公克）│三級毒品愷他命成分││└──┴─────────┴─────────────┴─────┘附表二（參用偵卷第183至185頁鑑定書之鑑驗編號）┌──┬─────────────┬──────────┬──────┐│編號│扣押物名稱及總淨重│鑑驗結果│驗餘淨重│├──┼─────────────┼──────────┼──────┤││外觀型態均為白色結晶體含袋│隨機抽取編號第B23號│123.47公克（││B1至│，共23包（扣除包裝塑膠袋重│取0.07公克鑑驗，檢出│123.56公克││B23│量7.6公克，總淨重為123.56│三級毒品愷他命成分，│-0.07公克）│││公克（131.16公克-7.6公克）│純度約76％││└──┴─────────────┴──────────┴──────┘附表三（參用偵卷第183至185頁鑑定書之鑑驗編號）┌──┬────────┬───────────────┬─────┐│編號│扣押物名稱│鑑驗結果│驗餘淨重│├──┼────────┼───────────────┼─────┤│A1│淺灰色圓形藥錠（│檢出三級毒品二甲氧基苯基乙基胺│3.02公克│││總淨重3.80公克）│成分││├──┼────────┼───────────────┼─────┤│A4│紅色圓形藥錠（│檢出：未列管之對氯安非他命及咖│2.21公克│││2.52公克）│啡因成分；未檢出：二級毒品甲基│││││安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他│││││命（MDMA）、愷他命成分││└──┴────────┴───────────────┴─────┘附表四（參用偵卷第183至185頁鑑定書之鑑驗編號）┌──┬────────────┬──────────┬─────┐│編號│扣押物名稱│鑑驗結果│驗餘淨重│├──┼────────────┼──────────┼─────┤│B24│白色粉末，含袋，1包（扣│取0.38公克鑑驗用罄，│38.41公克│││除包裝塑膠袋重量1.65公克│檢出：乙醯胺酚成分（││││，總淨重為38.79公克（│係解熱鎮痛劑），未檢││││40.44公克-1.65公克）│出三級毒品愷他命││└──┴────────────┴──────────┴─────┘