裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(二)字第120號刑事判決
裁判日期：民國95年08月01日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上更(二)字第120號上訴人即被告甲○○
現於台灣台南監獄台南分監執行中選任辯護人 吳永茂 律師
曾慶雲 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第1165號中華民國92年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度營偵字第1014號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於侵占職務上持有之非公用私有財物部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○原係交通部國營事業中華郵政股份有限公司設於地方之營業處所即台南縣白河郵局之郵務工（已遭停職），負責辦理郵政儲金及簡易人壽保險之業務，竟於民國九十年三月一日，利用業務上可經辦保險單掛失補副及質押借款與持有乙○○印章之機會，盜蓋乙○○之印章於其偽造乙○○名義所製作之「契約變動通知書」上，以簡易人壽保險第00000000號及第00000000號保險單遺失為由辦理補發副本，致使主管 吳龍居 陷於錯誤核准補發，俟取得補發之保險單後，復於同日，未經乙○○之同意，盜蓋乙○○之印章於其偽造乙○○名義所製作之「郵政簡易人壽保險戶借款通知書」上，連同所取得之補發保險單交付吳龍居辦理質押借款，使吳龍居陷於錯誤核准貸款，甲○○因而分別取得新台幣（下同）三萬五千元及三萬六千元，足以生損害於乙○○及白河郵局。
（以上犯行業經判決確定）；迄九十年五月八日，因乙○○委託甲○○將上開二張保險單辦理中途解約，甲○○為免犯行敗露而還清借款，於取得解約後應付積存金暨生存金合計十九萬一千一百三十七元後，竟於九十年五月八日另行起意，意圖為自己不法之所有，並基於侵占業務上持有財物之概括犯意，變易持有為所有之意，將業務上持有之上開款項侵占入己挪作他用，幾經乙○○催討，甲○○始於九十年九月四日還款十五萬零十七元，但尚隱匿四萬一千一百二十元，直至南區郵政管理局政風室派員調查時，始於九十一年四月二十三日全數歸還。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官及由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○對於有關侵占被害人乙○○部分，辯稱：確實是乙○○委託說可以借，但是不能借太久云云，另被告甲○○之辯護人則辯稱：甲○○為郵局臨時約聘之郵務工，應無公務員之身分，不應適用貪污治罪條例及刑法貪污罪之規定等語。
二、經查：㈠查被害人乙○○確實有委託被告甲○○將上開二張保險單
辦理中途解約，此業據被害人乙○○於偵查時陳明：「（問：為何委託甲○○於九十年五月八日辦理保單解約？）因我經濟能力不足，無法繼續繳交保費，所以辦理解約」（見偵查卷第八六頁背面）等語明確，惟被害人乙○○於調查時指稱：「九十年五月初我打電話給甲○○表示前述兩張保單我要解約，並把印章、身分證及兩張保單寄給甲○○‧‧‧辦理解約後，我曾多次打電話問甲○○為何還沒有匯款給我，甲○○只是一直敷衍拖延，直到九十年九月四日甲○○打電話告訴我保單解約的錢已匯到我的戶頭裡，當時甲○○沒有說匯多少錢，我也不知道要退還給我多少錢．．．」、「．．．但實際上我並未請甲○○代領上述款項，也未借款給甲○○．．．」（見九十一年六月二十一日調查筆錄）等語，及於偵查時指稱：「（問：知道九十年五月八日解約時，妳可拿到多少錢？）我不知道。直到九十年九月四日 吳女 才匯十五萬多元給我。期間我有一直催她，她只回答很快、很快而已」「．．．當初我沒有說要借她（指被告），而且當初我一直向吳女催討時，吳女是說上面尚未核准，沒有說要向我借」、「（是否確實沒有借解約金予甲○○？）我真的沒有」（見九十一年度營偵字第一０一四號偵查卷第七九頁背面、第八十頁、八七頁反面）等語，而被告對上情，於偵查中經檢察官訊問：【此部分涉嫌侵占職務上持有非公用財物罪嫌，有何意見？】，被告甲○○回答以：這部分我願意自白認罪，我坦承未向乙○○借款（亦見九十一年度營偵字第一０一四號偵查卷第八七頁背面）。況且被告甲○○為上述自白時，始終有其辯護人陪同在場，辯護人並簽名於該偵查筆錄上（見九十一年度營偵字第一０一四號偵查卷第八八頁正面）。足見被告甲○○為上述自白時，係出於自由意識之陳述，自可資為犯罪之佐證。嗣本案進入原審審理時，亦經被害人乙○○於原審審理時證述：九十年五月八日同意書之內容不實在，伊並沒有向她借五萬元，也沒有將扣除之後的金額借給她，整個內容都是甲○○編的，整個事情爆發之後，伊才知道甲○○盜領錢等語（見原審卷九十二頁）。在本院審理時，經交互詰問：「（91年4月23日被告有交給妳41,120之現金，並叫妳寫同意借款之同意書，在這之前妳們有無金錢的往來？）都沒有，我人在台北怎麼可能。」「（妳確實沒有跟甲○○有金錢借貸？）沒有」「（這裡面寫的很清楚，妳同意將兩個保單的號碼所得的款項191,137元，扣除妳在90年3月1日向甲○○所借的五萬元，其餘的錢妳願意借給甲○○？）否認，我完全不知道這件事情，我真的沒有向她借錢。」「（如果都沒有，為什麼會有90年3月1日向甲○○借五萬元，甚至妳在書類底下簽名，為什麼是這樣？）是她私底下跟我講，叫我要這樣寫。」「(調查員問妳解約的部份十九萬多元，妳有無意見，妳回答說有委託甲○○辦理解約，且金額及數目都對，也沒有問題，為何當時沒有向調查員反應甲○○沒有經過妳同意拿妳的錢是用的事情？)我因為是鄰居顧慮到她的面子，不想扯破臉，後來事情爆發了，我才跟調查員 蔡崇德 說實際情形不是這樣，她才給我十五萬多元而已，不是十九萬多元。」互核被告甲○○偵查中之自白與被害人乙○○偵查、審理中之指訴又係相符，此部分之事實應係真實可採。
㈡被告甲○○所犯侵占業務上持有之財物，其犯罪所得業已
返還被害人乙○○，此業據乙○○稱：九十年五月初我打電話給甲○○表示我要解約，．．．前述兩張保單（00000000、00000000）辦理解約後，．．．直到九十年九月四日，甲○○告訴我保單解約的錢已匯到我的戶頭裡，．．．。而甲○○在九十年九月四日匯款十五萬零十七元，有乙○○郵局存摺影本附卷可稽（參見調查局移送報告書附件十），另四萬一千一百二十元係甲○○於九十一年四月二十三日交給乙○○（見九十一年六月二十一日調查局詢問筆錄），並經乙○○到庭表示無訛。
㈢此外，並有第00000000、00000000號壽險契約查詢歷史交
易記錄，（調查站卷53頁）、第00000000、00000000號保戶還款通知書（調查站卷54頁）乙○○90.05.08郵政簡易人壽保險契約變動通知書【保單號碼：00000000】（調查站卷55至56頁）乙○○90.05.08郵政簡易人壽保險契約變動通知書【保單號碼：00000000】（調查站卷57至58頁）乙○○郵政存簿【存入150017元】（調查站卷60頁）郵政國內匯款單【受款人：乙○○，金額：150017元】，（調查站卷59頁）乙○○91.04.19聲明書【只收150017元】（調查站卷61頁）乙○○90.03.01委託書【委託被告處理保單遺失、借款事宜】（調查站卷62頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險保戶借款通知書，（偵查卷14頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險終止付款憑單，（偵查卷16頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險單（偵查卷17頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險要保書（偵查卷18頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險保戶借款通知書（偵查卷19頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險終止付款憑單（偵查卷21頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險單（偵查卷21之1頁）乙0000000000號郵政簡易人壽保險要保書（偵查卷22頁）中華郵政股份有限公司新營郵局92.02.26人字第0925000225號函（原審卷121頁），以上借款日期為九十年三月一日面額分別為三萬五千元及三萬六千元之郵政簡易人壽保險保戶借款、還款通知書影本各一紙與編號分別為0000000及00000000之郵政儲金匯業局簡易人壽保險要保書、保險單、郵政簡易人壽保險契約變動通知書、郵政簡易人壽保險終止付款憑單均影本各一紙以及查詢契約歷史全部交易記錄影本一紙、匯款日期九十年九月四日面額一十五萬零一十七元郵政國內匯款單影本一紙、乙○○局號0000000，0000000帳號儲金簿封面、內頁影本、上開同意書各一紙可資佐證，互核相符。
㈣綜上所述，本件被告甲○○所為上開犯行，證據已臻明確，應依法論罪科刑。
三、再查：㈠依修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列
人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關有關之公共事務者。」則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。
㈡依刑法第10條修正理由二、（一）所示：「本條第2項有
關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院大法官會議解釋釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔50%以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔50%以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解，究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予修正」，依前開修正理由，應認修法後刑法之公務員範圍，原則上排除公營事業機關之從業人員。㈢依刑法第10條修正理由二、（四）所示：「如非服務於國
家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校，公營事業承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，依前開修正理由，特別指出公營事業承辦、監辦採購等人員，屬刑法所稱之公務員，應可推論公營事業之人員，除非有其他法令之規定，均非刑法所稱之公務員。
㈣郵局係屬以營利為目的之公營事業機構，其行為係屬私經
濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，參諸憲法增修條文第10條第4項之規定，揭示國家對公營事業金融機構之管理，本於企業化經營之原則，故就此等從事私經濟活動之公營事業人員，應排除於刑法公務員之範疇，先予敘明。（ 甘添貴 ，刑法上公務員之定義與涵蓋範圍，月旦法學第92期，第26頁至第38頁； 林東茂 ，刑法總則修正評介，台灣本土法學雜誌第67期，第63頁至第65頁參照）。準此，被告甲○○係公營事業員工，所從事之保險業務，並非公權力之行使，則被告甲○○並不具有刑法所稱公務員之身分，是其因辦理保險業務之行為，自非屬刑法瀆職罪及貪污治罪條例第6條第1項第3款規範之範疇。
四、核被告甲○○所為，就乙○○部分，其於取得解約後應付積存金暨生存金合計十九萬一千一百三十七元後，竟變易持有之意為所有之意，將業務上持有之上開款項侵占入己挪作他用，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。檢察官起訴貪污治罪條例罪，尚有未合，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告甲○○先後多次侵占業務上所持有之財物之行為，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪。
五、原審以被告甲○○罪證明確，就侵占罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠卷查本件被告僅侵占被害人乙○○之保單解約款而已，原審認定其先後多次侵占職務上持有之非公用私有財物之行為，尚有未洽。㈡行為人之行為既均同時該當於行為時及裁判時法律之犯罪構成要件，且因適用新舊法結果，刑罰有輕重不同，應有新刑法第2條第1項從舊從輕原則之比較適用；且因比較適用新舊法結果，以裁判時法即新法對行為人較為有利，且適用之論罪科刑之法條既與檢察官起訴法條不同，自應適用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。原審就此部分論以成立貪污治罪條例罪，顯有未合。被告上訴意旨，否認有上開侵占非公有財物部分，尚非有理由，惟以其非公務員身份，無貪污治罪條例之適用等語，指摘原判決不當，則有理由，原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決就侵占罪部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○身為郵局員工，且為婦女，不思廉潔自守，竟侵占財物，影響郵局聲譽，惟已將其犯罪所得返還被害人，態度尚佳等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，以資懲儆。
六、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、刑法修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國95年8月1日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官李育儒中華民國95年8月2日附錄法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。