裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國107年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第18號上訴人即被告 林柏誌 選任辯護人 陳世勳 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第386號中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度偵字第798號、第1345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林柏誌明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，仍基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國106年1月間某日，在雲林縣六輕廠附近某出海口，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實身分不詳綽號「阿土」之人購得具殺傷力之改造手槍（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000，仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成）1枝、具殺傷力子彈12顆（金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，另取得1顆，無證據證明具殺傷力）後持有之。嗣於106年1月30日19時許，林柏誌因與 林河村 發生爭執，心生不滿而持上開改造手槍及子彈，前往雲林縣○○鄉○○村0000000號巷口（涉嫌恐嚇危害安全及傷害部分，經檢察官另為不起訴處分確定），對空鳴槍，而遺留子彈1顆及擊發後之彈殼1顆，經林河村報警處理，將林柏誌拘提到案，並由林柏誌帶領前往雲林縣○○鄉○○街○○○號搜索而查扣黑色背包、上開改造手槍1枝（含彈匣2個）及子彈11顆，因而查獲上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第75頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第348頁，本院卷第72頁、第126頁），核與證人林河村（警卷第9頁至第10頁，他卷第60頁正反面）、 林川貿 （警卷第7頁至第8頁，他卷第27頁至第30頁）、 劉國良 （警卷第11頁至第13頁）、 林榮輝 （他卷第44頁至第46頁，他卷第49頁至第51頁）之證述相符，並有搜索同意書（警卷第30頁）、雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第14頁至第15頁、第23頁、第24頁至第28頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片（警卷第16頁至第22頁）、扣案物照片及刑案現場照片（警卷第46頁至第51頁，偵
798號卷第41頁至第42頁），及扣案之改造手槍1枝（含彈匣2個）及子彈12顆等證據可憑。又扣案之改造手槍1枝、子彈12顆，於偵查及原審先後送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法方式鑑定結果認為，改造手槍
1枝（含彈匣2個）為仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，具有殺傷力，子彈12顆為金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年3月15日刑鑑字第1060015171號鑑定書（偵798號卷第37頁至第38頁）及106年6月29日刑鑑字第1060058868號函可憑（原審卷第99頁）。至於被告於現場對空鳴槍1發，雖經扣得遺留現場彈殼1枚，然未經試射，亦未實際造成現場物品損壞或人員傷亡，無法證明是否具有殺傷力，一併敘明。
二、綜上，本件被告自白犯罪，並有上開證人證述及其他客觀證據可以補強，事證已經明確，應依法論罪科刑。
叁、論罪部分：
一、核被告林柏誌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。而非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告同時持有子彈12顆，為單純一罪，而其以一行為同時持有具殺傷力改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有具殺傷力改造手槍罪處斷。
二、被告前因過失傷害案件，經原審以104年度港交簡字第141號判決判處有期徒刑4月確定，於105年2月27日執行完畢，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要（最高法院96年度台上字第5544號判決意旨參照）。
經查：
㈠被告辯稱，我精神不好，需要吃藥控制，辯護人則辯護稱，
被告有智能障礙，在若瑟醫院看診多年，請求精神鑑定等語（原審卷第149頁），然觀諸本件被告警詢及偵查筆錄，被告對於事發經過描述清楚明確，與證人證述亦屬相符，而其對取得改造手槍之過程陳述清楚，未見有何精神或心智不佳狀況，再經原審調閱被告於天主教若瑟醫院身心科之病歷資料（原審卷第169-312頁），於本件案發前之病歷單，除記載被告有輕度智能障礙外，其餘均為入睡或維持睡眠障礙、焦慮等病症，並無經診斷為妄想、妄聽之病歷紀錄。
㈡原審就被告行為時之心智及精神狀態函請長庚紀念醫院嘉義
分院鑑定，經鑑定人訪談被告，綜合被告之家庭史、生活史、精神病史等資料，並進行心理衡鑑及精神診斷，復參酌本件案發過程及鑑定時之表現，認為被告智力屬輕度智能障礙至邊緣智能程度（介於正常人與智障者之間），其於鑑定過程中完全採取不配合之態度，佯裝嚴重智能不足及表現出精神病症狀，多以不知道、不記得隨便敷衍回答，簽名用畫圈表示，其父母亦為協助被告規避或減輕刑責，提供不實資訊，甚至主動強調被告精神病症之嚴重性，已退化致生活無法自理之程度，全然無視於鑑定人之質疑，若瑟醫院病歷及診斷書記載，被告於案發前僅有焦慮、失眠等症狀，案發後之
4月起才有聽覺幻覺、被害妄想等症狀，又其在案發後製作警詢筆錄時，均表示精神清楚，且可以詳細清楚說明案發經過，帶同警員前往租屋處取出槍枝，可認被告可理解槍枝為違法物品，於購買後予以藏匿，且知悉槍枝有殺傷力，而僅對空鳴槍，其於本案行為時，並未因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，有鑑定報告書可參（原審卷第335頁至第343頁）。
㈢綜上，上開鑑定報告綜合考量被告之各項心理及生理因素，
其鑑定之方式及程序並無不適當或顯然悖於卷內證據之處，且鑑定人為精神科醫師，於鑑定之資格及經驗上，均屬具有專業知識及職能之人，上開鑑定結果自堪採信。是本件並無證據顯示被告「於本案犯罪行為時」，有因精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，喪失或顯著降低之情形，自無從依刑法第19條之規定減輕或免除其刑。
四、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。再者，槍砲彈藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制式槍枝與改造手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持有改造手槍，即需科以法定最輕本刑有期徒刑3年以上之刑度，概屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與否、對社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時已加以考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不能僅憑「單純持有改造手槍」即需「科以最低刑度有期徒刑3年」此一論點，認有「情輕法重」屬顯可憫恕之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。經查，被告所持有者，乃具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且其僅因細故與林河村生有糾紛，即恃強對空鳴槍警告，不僅目無法紀，且已實際造成損害，對社會治安之危害誠屬重大，準此，被告之本件犯罪情狀，既於被害人、社會治安均造成重大危害，其犯罪情節較之「單純持有改造手槍者」更為嚴重，難謂在客觀上有何足以引起一般之同情，縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，尚無適用刑法第59條之餘地。是被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項，並審酌具殺傷力之槍砲對人身安全之危害性極大，為社會治安之隱憂，無故持有槍械不僅可能危害他人生命，更因此助長非法槍枝交易與流通，對於擁槍自重之徒，本難予以輕縱。又被告本件並非單純持有槍彈，更因與人衝突而持槍恐嚇，其行為已經產生具體危害，自不能與單純持有槍彈之犯罪等同視之，其具有持用槍械犯罪之不法意圖，應於量刑時一併評價。並斟酌被害人林河村表示，已經和解，不想追究，對於刑度沒有意見等情；被告長期失眠，並有焦慮症，曾經鑑定為輕度智能障礙而領有身心障礙手冊，領有低收入戶證明，生活狀況不佳；從事資源回收，收入微薄；現與父母同住，已離婚，婚姻中育有3名子女；自稱不識字之教育程度，暨其坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處被告有期徒刑4年，併科罰金5萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
並說明扣案之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：
0000000000）為違禁物，依刑法第38條第1項規定沒收之。
扣案之子彈已擊發試射，剩餘之彈殼、彈頭等物，因已不具子彈之功能，非違禁物，因而不予宣告沒收。至於扣案黑色背包1個，並非專供犯罪所用之物，另有尋常用途，與犯罪之關連性較低，尚無沒收之必要。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張原審量刑過重且未依刑法第59條酌減為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國107年3月27日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國107年3月27日附錄本件論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。