裁判字號：臺灣新北地方法院110年簡字第2647號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事簡易判決110年度簡字第2647號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張家彬上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度毒偵字第42435號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除聲請書文內關於所載「LV符號之毒品咖啡包4包（總毛重31.40公克）與愷他命1包（毛重1.88公克）」，均更正為「摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之LV圖樣毒品咖啡包4包（淨重27.04公克，驗餘淨重25.54公克，純質淨重1.08公克）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之細菌人圖樣毒品咖啡包2包（淨重16.18公克，驗餘淨重14.28公克，純質淨重0.48公克）及愷他命1包（淨重1.615公克，驗餘淨重1.611公克）」；犯罪事實欄一第1行起始至第7行「完畢」均予刪除，並補充為「甲○○前㈠因販賣毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第983號判決判處有期徒刑8年、6年，定應執行有期徒刑13年6月，上訴後經臺灣高等法院以95年度上訴字第1842號判決撤銷改判有期徒刑9年，再上訴後經最高法院以98年度台上字第5824號判決撤銷發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院以98年度上更一字第492號判決撤銷改判有期徒刑7年6月，再上訴後經最高法院以100年度台上字第196號判決駁回上訴確定；㈡因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以100年度北交簡字第557號判決判處罰金新臺幣120,000元確定。上開㈠之刑於100年3月15日入監執行，於105年1月21日縮刑期滿假釋出監並接續執行上開㈡之刑，於105年5月13日易服勞役改易科罰金執行完畢後付保護管束，並於107年10月1日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）」；第14行「19時許」，更正為「17時許」；第15行「將第三級毒品愷他命1包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮4包無償提供與 王明杰 施用」，更正為「將第三級毒品愷他命1包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之細菌人圖樣咖啡包2包無償提供與王明杰施用」（本院另按：王明杰於偵查中證稱其於現場僅有施用愷他命及小惡魔【即細菌人】咖啡包，見偵查卷第59頁反面訊問筆錄）；證據並所犯法條欄一第2行「核與證人王明杰於警詢及本署偵訊中證述相符」，更正為「核與證人王明杰於偵查中之證述相符」；第4行「出具」，補充為「109年12月9日出具」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑：
㈠、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。經查，本案經扣案摻有上開成分之細菌人圖樣咖啡包2包，係以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是應為國內違法製造之偽藥無誤。另扣案之愷他命1包部分，非注射型態，而係經製成結晶狀，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，亦應為國內違法製造之偽藥，甚明。且摻有上開偽藥成分之咖啡包為近年來查緝實務所常見，且咖啡包未如海洛因、甲基安非他命等類毒品高價，其內亦常混用多種毒品或管制藥品以達上癮效果，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導，則被告為智識正常之成年人，其對於所轉讓之含有上開偽藥成分之咖啡包及愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，及在境內違法製造之偽藥，不得非法轉讓，即屬明知。
㈡、按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，同時該當於前揭2罪，屬同一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係。因毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000萬元以下罰金」。職是，除轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰外，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院109年12月30日109年度台上大字第1089號裁定意旨可資參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告有本院如上補充之論罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名固有不同，然犯罪類型及罪質容屬相似，故適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，於罪刑相當情事，不生違反，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，竟將偽藥即愷他命、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之細菌人圖樣咖啡包2包轉讓予他人施用，助長偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡被告犯罪之動機、目的、轉讓數量非多、轉讓人數亦僅1人，並斟酌被告之智識程度、家庭經濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、扣案之愷他命1包、細菌人圖樣咖啡包2包，雖經送驗後檢出第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮成分（見偵查卷第72頁毒品證物鑑定分析報告、第76頁鑑定書），然上開毒品既經被告轉讓予證人王明杰施用，與本案之關聯性即已斷裂，則上開毒品應於證人王明杰所涉犯之施用或持有第三級毒品案件中由查獲機關予以處理，而非於本案予以宣告沒收。
㈡、又扣案之LV圖樣咖啡包4包，經鑑驗後雖亦含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（見偵查卷第76頁鑑定書），惟純質淨重未達20公克以上，尚不構成毒品危害防制條例第11條第5項之犯行，且查無證據足認與被告本件轉讓偽藥犯行有關，是應依毒品危害防制條例第11條之1、同條例施行細則第11條之1規定，由查獲機關為沒入銷燬，爰不予宣告沒收之，附帶說明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國110年7月28日
刑事第二十六庭法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官羅采蘋中華民國110年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度偵字第42435號被告甲○○男39歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○街○○巷○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第983號判決判處有期徒刑8年、6月，並裁定應執行有期徒刑13年6月，上訴後經為臺灣高等法院以98年上更一字第492號判決原判決撤銷，改判有期徒刑7年6月，再經上訴後，經最高法院以100年度台上字第196號判決上訴駁回確定，於民國105年1月21日假釋出監，所餘期間付保護管束，於107年10月1日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC）及愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，且均係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不得轉讓，於109年10月28日19時許，在新北市○○區○○路0段000號「江月行館」205號房內，將第三級毒品愷他命1包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮4包無償提供與王明杰施用。嗣王明杰、甲○○於109年10月28日21時12分許，在新北市○○區○○路0段000號「江月行館」205號房為警臨檢，經承租人王明杰同意搜索後，當場在上址房間馬桶水箱內扣得LV符號之毒品咖啡包4包（總毛重31.40公克）與愷他命1包（毛重1.88公克）等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及本署偵訊中坦承不諱，核與證人王明杰於警詢及本署偵訊中證述相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物鑑定分析報告、內政部警政署刑事警察局110年2月23日刑鑑字第1098035516號鑑定書各1份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司109年11月16日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號、C0000000號）各2份及現場、扣案物照片18張在卷可稽，是被告之犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓毒品罪嫌、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。再被告以一轉讓行為同時觸犯數罪名部分，為想像競合犯，請從重以藥事法第83條第1項論處。又被告曾受有前揭犯罪事實欄所載科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。另扣案之LV符號之毒品咖啡包4包（總毛重31.40公克）與愷他命1包（毛重1.88公克）係屬違禁物，請依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國110年6月7日
檢察官洪三峯