裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第847號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第847號上訴人即被告 莊明進 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０七年度審易字第四六五號，中華民國一０七年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０六年度毒偵字第一一００二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊明進前曾因施用第二級毒品案件，由臺灣新北地方法院於民國一０四年一月二十三日以一０三年度審易字第三九五五號判處有期徒刑七月，並由本院以一０四年度上易字第六一七號判決駁回上訴確定，而於一０四年十月一日入監執行，迄一０五年四月三十日在監執行完畢。
二、莊明進前於九十三年七、八月間起迄九十三年十二月二日止，因連續施用第二級毒品，經依臺灣新北地方法院以九十三年度毒聲字第二０一八號裁定於九十三年十二月三日送法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年一月八日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第五四五四號案件為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再次因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度簡字第三八九號簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定。詎莊明進猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於一０六年十月二十五日上午六時許，在其位於新北市○○區○○街○○○號二樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案，無從證明現猶存在而未滅失）內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣莊明進 因另案施用第二級毒品案件經判刑確定後逃匿遭臺灣新北地方法院檢察署通緝，於一０六年十月二十五日下午十七時十五分許，在新北市○○區○○○○○道為警方緝獲，遂主動於有偵查權限之警員發覺其上揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，向警方承認上開犯行，經警採集其尿液送驗後，發現呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，確認莊明進有上開施用甲基安非他命一次之犯行，進而接受本件裁判。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告莊明進固曾爭執卷內勘察採證同意書之證據能力，認其當日因通緝到案，未遭搜索扣押毒品，依照本院一０六年度上訴字第一六０一號判決意旨，其在上開採證同意書上簽名應非屬自願，該勘察採證同意書應無證據能力云云。惟查：
（一）卷附之一０六年十月二十五日勘察採證同意書上確有被告莊明進之親筆簽名及按捺之指印，該同意書上以粗體字明載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，有該勘察採證同意書在卷可查（詳毒偵字第一一００二號卷第十五頁），且經本院傳喚執行警員 章翔杰 到庭證述：被告莊明進因另案由臺灣新北地方院檢察署通緝，上開採尿程序均係被告莊明進親自簽名並自願採尿，整個都有跟被告莊明進說明，包括尿液兩瓶也有跟被告莊明進說明，筆錄上也有提到等語（詳本院卷第三三頁）；再參諸被告莊明進自警、偵訊至原審審理程序止，從未表示有何遭到警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法方式訊問，方同意簽署上開尿液採驗同意書之情（詳毒偵字第一一００二號卷第十五頁、審易字第四六五號卷第六二頁），且被告莊明進復於本院審理時供述：「（問：你當時是因為毒品案件遭板橋地檢署通緝？）對，是施用第二級毒品。（問：提示偵卷第十五頁之勘查採證同意書，該勘查採證同意書是否是你簽名？）是。（問：警方交付該勘查採證同意書給你簽名的時候，是你自己簽名的嗎？）是，警方沒有以強迫的方式。」等語（詳本院卷第三二頁），足證被告莊明進上訴始稱採尿程序有問題，不管其是否願意，警察就是不可以問其是否願意採尿云云，自不足採憑，況被告莊明進於本院審理時再表示：「（問：對於被告於警詢及原審所述，有何意見？提示並告以要旨）沒有意見。我所述均實在，皆出於我的自由意識所為之陳述，無遭強暴脅迫或非法取供之情形。」等語（詳本院卷第三一頁背面），是被告莊明進既係出於自願而於上開勘察採證同意書簽名並同意採尿，且經本院傳喚執行警員章翔杰到庭證述，亦無任何被告莊明進上訴理由狀所載非自願之情形，難認有何不得作為證據之情形；被告莊明進執持本院前開個案判決，指稱通緝到案之被告係被強制採尿送驗，程序違法可以判決無罪云云，然個案具體情節本有不同，依各別卷證資料所認定之事實亦屬有異，自無法比附援引。
（二）次按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之；拘提或因通緝逮捕之被告，應即解送指定之處所；如二十四小時內不能達到指定之處所者，應分別其命拘提或通緝者為法院或檢察官，先行解送較近之法院或檢察機關，訊問其人有無錯誤，刑事訴訟法第八十七條第一項、第九十一條第一項定有明文。故遭通緝之人犯，司法警察官本可依法拘束其人身自由。再按司法警察或司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官，刑事訴訟法第二百二十九條第二項、第二百三十條第二項及第二百三十一條第二項定有明文，是司法警察或司法警察官對於通緝到案之被告，自亦得依法調查犯罪嫌疑，僅係其詢問方式，應準用同法第九章之規定，依合法方式為之；若司法警察或司法警察官詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第九十五條第二款、第三款有關權利告知之規定者，依此所取得之自白則不得作為證據，同法第一百條之二、第一百八十五條之二第二項亦規定甚明。是司法警察與司法警察官拘提、逮捕被告後，得依法拘束被告之人身自由與偵查犯罪，如同法院提訊在監在押之被告到庭進行訴訟程序，雖被告之身體自由相對受到拘束，然法院及在庭實施訴訟行為之當事人，若經合法詰問或詢、訊問被告之程序，因而取得被告之自白或對其不利之資料，仍應有證據能力。查本案被告莊明進係經通緝到案，於製作警詢筆錄時警員章翔杰已告知其刑事訴訟法第九十五條之相關權利，此為被告莊明進所供認，並經本院傳喚承辦警員章翔杰到庭結證明確（詳本院卷第三三頁至第三四頁），復有警詢筆錄、查捕逃犯作業查詢報表等存卷可參（詳毒偵字第一一００二號卷第二頁至第四頁、第五頁），卷內亦無其他證據足認警員有非法逮捕與詢問被告莊明進之情，自難認本案於偵查中取得之證據資料無證據能力。
（三）又按司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第二百零五條之二定有明文。查本案被告莊明進於警詢筆錄中提及：最後一次施用毒品係於當天早上即一０六年十月二十五日六時，在家裡房間施用毒品等語（詳毒偵字第一一００二號卷第三頁），於本院審理亦稱：當時因施用第二級毒品被通緝，勘查採證同意書是我自己簽名，警方沒有以強迫方式要我簽名等語（詳本院卷第三二頁），是被告莊明進既係經通緝到案，並自願同意採尿，況依被告莊明進於警詢中之供述內容，亦足使警員章翔杰有相當理由認為有採集其尿液之必要，是本案警員章翔杰對被告莊明進採尿送驗，應屬合法。
二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之其他供述及非供述證據，檢察官、被告莊明進於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄二所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告莊明進迭於警詢、原審審理時及本院審理中均供承不諱（詳毒偵字第一一００二號卷第三頁至第三頁背面、審易字第四六五號卷第五八頁、第六二頁、本院卷第三二頁），又被告莊明進經採尿送驗之結果，確呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應等情，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司一０六年十一月十日濫用藥物檢驗報告各一份（詳毒偵字第一一００二號卷第十五頁至第十七頁）在卷可憑。足徵被告莊明進之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告莊明進施用第二級毒品之犯行明確，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告莊明進前曾於九十三年七、八月間起迄九十三年十二月二日止，因連續施用第二級毒品甲基安非他命，經依臺灣新北地方法院以九十三年度毒聲字第二０一八號裁定於九十三年十二月三日送法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年一月八日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第五四五四號案件為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再次因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度簡字第三八九號簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定等情，有被告莊明進本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告莊明進此次所為施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。
三、核被告莊明進所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告莊明進前曾因施用第二級毒品案件，由臺灣新北地方法院於一０四年一月二十三日以一０三年度審易字第三九五五號判處有期徒刑七月，並由本院以一０四年度上易字第六一七號判決駁回上訴確定，而於一０四年十月一日入監執行，迄一０五年四月三十日在監執行完畢等情，有被告莊明進本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告莊明進於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。又被告莊明進為警查獲時，主動向警方供明有本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並配合採尿送驗而受裁判，此據承辦警員章翔杰於本院審理時結證明確（詳本院卷第三三頁至第三四頁），並有新北市政府警察局板橋分局大觀派出所一０六年十月二十五日調查筆錄一份在卷可查（詳毒偵字第一一００二號卷第三頁），核與自首之要件相符，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審詳為調查後，認被告莊明進犯施用第二級毒品罪，事證明確，依毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、六十二條前段、第四十一條第一項前段規定，並爰審酌被告莊明進曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡高職畢業之智識程度（見被告莊明進個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康之生活狀況（詳毒偵字第一一００二號卷第三頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，乃量處被告莊明進有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。被告莊明進上訴意旨稱本件採尿程序顯有瑕疵，而請求為無罪判決云云。然被告莊明進指稱採尿程序不合法乙節，並不可採，業據本院說明如前，其上訴自無理由，應予駁回。末被告莊明進於本院審理時另表示如不能為無罪判決，請求從輕量刑云云（詳本院卷第三二頁背面）。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告莊明進係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第二級毒品罪，並參酌被告莊明進前有多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經量處不得易科罰金之刑度，則原審僅量處被告莊明進有期徒刑六月，並得易科罰金，自難認有何量刑過重之嫌，故被告莊明進此部分之請求，亦無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴、檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國107年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。