臺灣彰化地方法院96年度訴字第1724號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1724號刑事判決

裁判日期：民國96年11月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1724號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告辛○○
（現於臺灣彰化看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7695、8354、8084號），本院判決如下：
主文 鍾文偉 意圖為自己不法之所有，侵占遺失物，處罰金新臺幣玖仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣肆仟伍佰元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月，褫奪公權肆年，扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌手機壹支沒收之，因販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑玖年貳月，褫奪公權肆年，因販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌手機壹支沒收之。
事實
一、鍾文偉前於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年10月21日以91年度訴字第973號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑1年，施用第二級毒品部分有期徒刑9月確定，復於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於92年4月7日以91年度重訴字第16判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元折算1日確定，就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑2年11月，甫於95年8月22日縮短刑期假釋出獄，縮刑期滿執行完畢日期為96年5月29日。詎其仍不知悔改：
㈠於96年1月間某日，在彰化縣某處，拾獲 許鈺萱 所有、於94
年10月初某日、在彰化縣○○鄉○○路附近遺失之0000000000號ＳＩＭ卡一片，竟意圖為自己不法之所有，將上開拾獲之ＳＩＭ卡一片侵占入己。
㈡又其明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒品
危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣及施用，竟自96年1月間起，與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿昌 」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命為營利之單一犯意聯絡，以先向「阿昌」購得一定數量之甲基安非他命，或待購毒者撥打其所持用之0000000000號行動電話向鍾文偉表示其欲購買第二級毒品甲基安非他命之數量，鍾文偉再向「阿昌」購買上開甲基安非他命數量，並與購毒者約定交付毒品之時間、地點，由鍾文偉親自或由「阿昌」前往上揭約定地點，交付上開甲基安非他命予購毒之人，並收取毒品之款項之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命，其詳細販賣情形如下：
⒈丙○○自96年1月初起，至同年6月底某日止，以其妻張佳
茹所申請、丙○○所使用之行動電話0000000000號撥打辛○○所使用之0000000000號行動電話，向辛○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，待二人約定交易之時間、地點後，即由鍾文偉將丙○○所欲購買之甲基安非他命攜至二人約定之地點，而丙○○則於該處將甲基安非他命之價金交予鍾文偉之方式，向鍾文偉購買第二級毒品甲基安非他命共10次，每次金額新臺幣（下同）一千元共7次、二千元共3次，交易地點均在彰化縣溪州鄉某路邊。
⒉乙○○於96年5月中旬起，至同年8月11日止，以其所使用
之行動電話0000000000、0000000000號，撥打辛○○所使用之上開0000000000號行動電話，向鍾文偉表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，待二人約定交易之時間、地點後，即由鍾文偉聯絡「阿昌」於上開時間、地點前往交付甲基安非他命之方式，向鍾文偉購買第二級毒品甲基安非他命共4次，每次金額為一千元2次，二千元及三千元各1次（均與甲○○合購，一人出一半的錢），交易地點均相約在彰化縣○○鄉○○路附近之土地公廟。
⒊戊○○自96年3月初起，至同年7月底某日止，以其所申請
之行動電話電話0000000000號撥打辛○○所使用之0000000000號行動電話，向鍾文偉表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，待二人約定交易之時間、地點後，即由鍾文偉聯絡「阿昌」於上開時間、地點前往交付甲基安非他命之方式，向鍾文偉購買第二級毒品甲基安非他命共4次，每次金額均為一千元，交易地點均相約在彰化縣溪州鄉某路邊。
⒋甲○○自96年6月初起，至同年8月13日止，以其所申請之
行動電話0000000000號撥打辛○○所使用之0000000000號行動電話，向鍾文偉表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，待二人約定交易之時間、地點後，即由鍾文偉親自於上開時間、地點前往交付甲基安非他命之方式，向鍾文偉購買第二級毒品甲基安非他命共6次，每次金額為一千元3次，二千元
2次，三千元1次（其中4次係與乙○○合購，一千元2次，二千元1次，三千元1次）交易地點均相約在彰化縣○○鄉○○○路邊土地公廟附近。
⒌丁○○自96年5月中旬起，至同年7月18日止，以其所使用
之行動電話0000000000號、0000000000號及0000000000號撥打辛○○所使用之0000000000號行動電話，向辛○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，待二人約定交易之時間、地點後，即由鍾文偉將丁○○所欲購買之甲基安非他命攜至二人約定之地點，而丁○○則於該處將甲基安非他命之價金直接交予鍾文偉之方式，向鍾文偉購買第二級毒品甲基安非他命共8次，每次金額為一千元6次、二千元及三千元各1次，交易地點分別在彰化縣○○鎮○○○鎮○路邊及高麗菜園。
㈢鍾文偉又明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥
管理，乃藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，竟於96年7月10日，在彰化縣○○鎮○○路○段田中消防分隊對面，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命一包予庚○○施用（轉讓之量微，僅可供施用一次）。
㈣嗣經員警接獲線報後，報請對電話號碼0000000000號施以通
訊監察，於96年8月16日6時45分許，前往鍾文偉位於彰化縣溪州鄉 柑園村 面前巷4號之住所執行搜索，當場扣得上開ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話1支（內含電話0000000000號之
SIM卡）。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用；據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本件證人丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、庚○○於偵訊中之證述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，然上開證言業據公訴人、被告鍾文偉及其辯護人均表示無意見等語，本院復審酌彼陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依據上開規定及說明，前揭證人等於偵訊中之證述均無庸先行考量是否具有刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等傳聞例外之情形，而得逕依同法第159條之5之規定引為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
查本案證人丙○○、戊○○於警詢中之證述與及本院審理時之證述，有前後部分陳述不符之情形，本院審酌證人丙○○、戊○○於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會；又其等於警詢中之證述復與偵訊中經具結之證述相符，揆諸上開說明，應認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，證人丙○○、戊○○於警詢中之證言自有證據能力。
三、再扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌手機1支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，亦與本案具有關聯性，當亦具證據能力。
四、其餘本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人、被告及辯護人等均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，亦均併先敘明。
貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由
一、訊據被告固自承持有遺失之手機一支及交付第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○及庚○○之事實，惟矢口否認有何侵占遺失物及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊所持有之上開遺失手機，係一名真實姓名年籍不詳、綽號「黑建」之男子所交付，伊於95年8月間始假釋出獄，不可能拾獲94年10月即遺失之手機；又伊固有交付甲基安非他命予證人丙○○等人，然伊係與上開證人共同出資向真實姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之男子合買甲基安非他命，伊並無販賣毒品云云。經查：
㈠被告於96年間，在不詳地點，拾獲0000000000號ＳＩＭ卡一
片之情，業據被告於警詢及偵訊中供認屬實，核與證人即被害人許鈺萱於警詢中所證述之情節相符，被告於本院準備程序及審理時空言辯稱：伊係自綽號「黑建」之男子處取得，且伊於95年7、8月份始假釋出獄，不可能拾獲94年10月份遺失之手機云云，惟被告迄於本院言詞辯論終結前，均未能提出綽號「黑建」之男子真實姓名、年籍或地址以供本院查證及傳喚，又被告於警詢、偵訊中已自承上開手機為其所拾獲，且證人即被告之妻 蕭佑真 復於警詢中證稱：該手機係被告於減刑出獄後，由被告交予其使用等語，是上開手機雖於94年10月間即遺失，亦無礙於被告於95年7、8月假釋出獄後始拾獲之可能，被告空言辯稱：上開手機係綽號「黑建」之男子所交付云云，實無足採。被告前揭侵占遺失物之罪證明確，其犯行堪以認定。
㈡又被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○、甲○○
及丁○○之事實，業據證人乙○○、甲○○及丁○○迭於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳，觀之上開證人等於警詢、偵訊及本院審理時之證言，其等迭次之證詞對於交易方式、交易次數、金額、地點等重要之點均證述相符，其證詞之可信性本即甚高，被告雖辯稱：伊因為和甲○○的朋友吵架，且丁○○有一張票在伊手上，故與甲○○、丁○○有恩怨，可能因為如此才被設詞誣陷云云，然而我國政府一再宣示反毒之決心，對毒品亦積極查緝，對於施用毒品者設有觀察勒戒、戒治之處遇措施，並涉有刑典，就販賣、轉讓毒品者亦均設有重典，此為國人所共知之事，苟被告鍾文偉於96年間確無上開販賣毒品之情事，證人等與被告鍾文偉上開恩怨既非深仇大怨，豈會甘冒自身受施用毒品罪及偽證罪追訴之風險，而刻意設詞誣陷被告鍾文偉於重罪之理？參以證人乙○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通話內容，證人乙○○稱：「喂！我『 小菁 』啦，你那個『化妝品』（『化妝品』業據證人乙○○於本院審理中證稱即為第二級毒品甲基安非他命）還有嗎？」、「我想說，先跟你拿一些，然後『 阿櫻 』姐八點回來再拿給你。」等語，證人甲○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通話內容，證人甲○○稱：「 阿偉 ，你有空嗎？就是要『那個』阿！」等語，及證人丁○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通話內容，被告稱：「阿你要幾個『工人』（證人丁○○於本院審理時證稱：工人即為購買甲基安非他命之錢，兩個工人指二千元之甲基安非他命）？」、證人丁○○稱：「應該兩個。」、被告稱：「兩個工人，你跟我確定一下，不要說應該的啦。」等語，有卷附之0000000000號行動電話譯文可參（見偵卷第39、66、67、78至84頁），復與上開證人乙○○、甲○○及丁○○之前揭證詞互核相符，足認證人乙○○、甲○○及丁○○上開證述，應非憑空杜撰之詞，堪予採信，被告空言辯稱：伊係與證人乙○○、甲○○、丁○○等人合買甲基安非他命云云，應屬卸責之詞，難以採信。
㈢按非法販賣海洛因及甲基安非他命等毒品之交易型態，有所
謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因交易方法簡單，對象不多，無必須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參見）。
㈣被告雖辯稱：伊與證人丙○○、戊○○合買甲基安非他命云
云，且證人丙○○於本院審理時證稱：伊總共向被告購買過10次甲基安非他命，其中6次是直接向被告購買，至於被告向何人拿甲基安非他命賣給伊，伊並不過問，但其中4次是伊與被告一同向一位年約30歲之中年男子合買甲基安非他命等語，而證人戊○○則於本院審理時證稱：伊是在釣蝦場與被告一同合買甲基安非他命等語。然查：⑴證人丙○○於警詢及偵訊時均證稱：伊自96年1月初至6月均向被告購買甲基安非他命共10次，係以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，約定甲基安非他命交易之時間、地點，每次約購買一千元至二千元不等，一千元買7次，二千元買3次，交易地點均在彰化縣溪州鄉路邊等語，均未提及曾與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命之情，復參酌證人丙○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話之譯文內容，亦僅提及「丙○○：喂， 兄仔 ，我想說要請『一個工人』（證人丙○○於本院審理時證稱即為一千元甲基安非他命之意）啦。被告：不要多叫一個嗎？丙○○：叫一個就夠了。…」、「丙○○：喂，兄仔，我『阿棋』，有『工人』了嗎？…」（見偵卷第10至17頁），其對話內容均未提及有何合資購買之要約及合資之方式，而較類似買賣之要約及要約引誘（如：不要多叫一個嗎？），且經本院訊問被告其與證人丙○○如何合買之方式、何處取貨、如何分得毒品等細節，被告均陳稱：時間太久，伊忘記了云云，足見證人丙○○於本院審理時證稱：其中4次係與被告合買甲基安非他命之情，係屬事後為被告飾卸之詞，尚無足採，應以證人丙○○於警詢及偵訊中所為之證述較為可信。⑵證人戊○○於警詢、偵訊中均證稱：伊於96年3月起至6月止向被告鍾文偉購買甲基安非他命共
4次，每次一千元，即譯文中所提及之「工人」，伊以行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，通常都是約在彰化縣溪州鄉之路邊交易等語，亦未提及曾與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命之情，再參以證人戊○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話之譯文內容，被告稱：「喂，我現在在這裡有入一些，一些工人，很漂亮，啊沒有很多，如果你要，我就先替你留下來。」等語，足見被告係先購入甲基安非他命，再販予證人戊○○，並非如證人戊○○於本院審理時證稱：其與被告係一同至釣蝦場向一名中年男子共同購買甲基安非他命之情，足見證人戊○○於本院審理時之證述為虛。況參諸證人戊○○於本院審理時所證述其與被告合買甲基安非他命之情節，係被告與證人戊○○如欲合買甲基安非他命，二人即相約至彰化縣田中鎮大興工業區內之釣蝦場，向一名中年男子購買甲基安非他命，該名中年男子會叫伊先將錢放在香菸盒內丟棄於路邊電線桿下，待他取得款項後約5分鐘，伊與被告才會到該電線桿下拿取其等所購買之毒品，然後再分，核與被告於本院審理時陳稱其與證人戊○○合資購買甲基安非他命之情節：係證人戊○○先打電話給伊，那陣子伊都在草屯，等伊回來後，伊再打電話給「阿昌」，「阿昌」約伊到北斗河濱公園，伊與戊○○就在河濱公園等「阿昌」，「阿昌」再親手將毒品交給伊，伊亦當面將毒品交給戊○○等語全然不同，益見證人戊○○於本院審理時證述：伊與被告係合資購買甲基安非他命等語，應係於本院審理時為脫免被告罪嫌之飾卸之詞，洵無足採。⑶綜上，應認證人丙○○、戊○○於警詢、偵訊中之證詞為可採信。
㈤再查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係
違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。本件被告與證人丙○○、乙○○、庚○○均係不熟之人，與證人甲○○、丁○○均係普通朋友，與證人戊○○則為較熟之朋友，既非親故至交，苟無利得，應無甘冒重典，一再與該等證人相約地點，不辭辛勞外出交付毒品之理，益徵被告確係基於營利之意圖，迭次交付毒品於上開購毒者，並向之收受對價無訛。
㈥又證人庚○○於偵訊及本院審理時均證稱：96年7月10日伊
朋友 楊明哲 邀集一同合買甲基安非他命一張（即一千元之甲基安非他命），伊即打電話給被告鍾文偉，後來被告表示他找不到朋友買，即拿一些甲基安非他命給伊，並沒有收錢等語，核與證人庚○○以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容相符（見偵卷第94頁），足見證人庚○○於偵訊及本院審理時之證述較為可信，被告空言辯稱：伊與庚○○係合買甲基安非他命云云，自難足採。
㈦此外，並有指認犯罪嫌疑人照片6紙在卷可稽，復有扣案之
ＳＡＭＳＵＮＧ牌手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一片）可資佐證。本件事證明確，被告上開侵占遺失物、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑
一、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院88年度台上字第2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度台上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參見）。末按：查「安非他命類」(Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。又藥事法業已於93年4月21日修正公布生效，修正後藥事法第83條第1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金；然修正前藥事法第83條第1項就明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，係處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金；再查肅清煙毒條例名稱業於87年5月20日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同年月22日起生效施行。於該條例中將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級，而甲基安非他命則明定列為第二級毒品，轉讓第二級毒品者，同條例第八條第二項訂有處罰之明文。毒品危害防制條例嗣又修正，於92年7月9日公布，93年1月9日施行，其中第8條增訂第6項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之加重處罰規定。從而如所轉讓之第二級毒品同時亦為藥事法所公告之禁藥，且為行為人所明知，則除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，加重後之法定刑又較藥事法第83條第1項為重者外，應適用藥事法第83條第1項處罰，藥事法第83條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第
2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。是核被告鍾文偉就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪，就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（轉讓之淨重僅得供證人庚○○作為一次施用，並無積極證據足認其轉讓之淨重數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定，並於93年1月7日以院台法字第0930080551號令訂定發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之10公克以上，自無應依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之情事，附此敘明）。公訴意旨就前揭被告提供甲基安非他命予庚○○施用之部分，雖認其有販賣甲基安非他命之犯罪事實，而以違反毒品危害防制條例第4條第2項之罪名據以起訴，然此部分業經證人庚○○於偵訊及本院審理時結證稱渠等二人間僅有無償轉讓之情形，自難據為認定被告販賣安非他命犯行之認定，應認僅為無償轉讓安非他命，較屬妥適。是公訴人據以起訴之法條容有未洽，惟其社會基本事實既屬同一，本院自得予以審酌，並變更起訴法條。
二、被告鍾文偉就犯罪事實一㈡所示之販賣第二級毒品犯行，與真實姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之男子具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告鍾文偉販賣、轉讓第二級毒品前，持有該級毒品之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，例如95年7月1日施行前之刑法關於常業犯之規定，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本質上即具有反覆性，是本案被告意圖營利，於犯罪事實一㈡所示之密切接近時間、地點，販賣第二級毒品多次，顯係出於反覆、延續販賣毒品之單一行為決意至明，在行為概念上，被告多次販賣第二級毒品之行為，均應評價認分別係包括一罪之集合犯而論以一罪。被告所犯犯罪事實一㈠所示之侵占遺失物罪、犯罪事實一㈡所示之販賣第二級毒品罪、及犯罪事實一㈢所示之轉讓禁藥罪，均係基於各別犯意為之，且行為互殊，行為時、空亦各有不同，均應分論併罰。又查鍾文偉前於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年10月21日以91年度訴字第973號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑1年，施用第二級毒品部分有期徒刑9月確定，復於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於92年4月
7日以91年度重訴字第16號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元折算1日確定，就有期徒刑部分經定應執行刑為有期徒刑2年11月，甫於95年8月22日縮短刑期假釋出獄，縮刑期滿執行完畢日期為96年5月29日，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如犯罪事實一㈡、㈢所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，應分別依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、爰審酌毒品之危害至鉅，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告鍾文偉本身亦為施用毒品者，當知之甚稔，被告身染施用毒品惡習，當亦知悉甚詳，竟均仍為謀個人私利，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量其等犯罪手段、參與之程度、販賣毒品之期間、次數、所得之利益、轉讓毒品之數量、次數，復參酌其素行、被告犯後猶一再飾詞以辯之態度，及其犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯之侵占遺失物罪之罪刑部分，諭知易服勞役之折算標準，而就被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之罪刑部分，定其應執行刑，並依刑法第37條第1項之規定，就被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，宣告褫奪公權4年，以示懲儆。再中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自同年月16日起施行，依該條例第2條規定，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，應予減刑。查本件被告鍾文偉所犯犯罪事實一㈠所示之侵占遺失物罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，且其所犯刑法第337條之侵占遺失物罪並非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列舉不予減刑之罪，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條減其宣告刑2分之1，並諭知易服勞役之折算標準。
四、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨可參）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。
查：
㈠本件被告鍾文偉販賣第二級毒品所得共計為新臺幣三萬八千
元，雖均未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌手機一支，係被告所有，並供被告
販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢至扣案之行動電話所使用之0000000000號ＳＩＭ卡1片，雖
亦係供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，然上開ＳＩＭ卡係被告所拾得，其所有權尚非屬被告所有，自不得宣告沒收。
肆、公訴意旨另以：被告鍾文偉於96年1月間某日，在彰化縣某處，拾獲亦為許鈺萱所有、於94年10月初某日、在彰化縣○○鄉○○路附近遺失之ＳＡＭＳＵＮＧ牌手機（序號：000000000000000號），竟意圖為自己不法之所有，將上開拾獲之手機一支侵占入己，而認被告鍾文偉此部分亦涉有刑法第
337條之侵占罪嫌。經查：證人許鈺萱於警詢中證稱：0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡，係在伊使用後約1至2個月即94年10月初，在彰化縣○○鄉○○路遺失等語，既證人許鈺萱僅證稱其遺失的為0000000000號行動電話ＳＩＭ卡，並未遺失手機，公訴人未查，認被告尚有拾獲遺失之手機容有誤會，尚有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第
1項，刑法第11條、第337條、第42條第3項、第47條第1項、第51條第5款、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官尚安雅法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月23日
書記官施嘉玫毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。