最高法院107年度台上字第3384號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第3384號刑事判決

裁判日期：民國107年11月29日

裁判案由：偽造文書等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第3384號上訴人 吳芝璇 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月20日第二審判決（106年度上訴字第860號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第552號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1、2所示之業務侵占及編號5至8所示之行使偽造私文書等罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1、2所示之業務侵占及編號5至8所示之行使偽造私文書等罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳芝璇被訴竊盜如附表三所示之醫材而經諭知無罪，及如附表一編號5至8所示之犯行使偽造私文書4罪（各罪均想像競合犯修正前刑法第339第1項之詐欺取財罪）部分之判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判論處上訴人犯業務侵占2罪刑（即如附表一編號1、2所示；此部分檢察官原起訴上訴人涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，經第一審判決皆諭知無罪），及從一重論處上訴人犯行使偽造私文書4罪刑（即如附表一編號5至8所示；各罪均想像競合犯業務侵占罪〈皆係侵占如附表三所示之部分醫材〉），固非無見。
二、惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷的職權，但此項職權之行使，應受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155條第1項規定自明。
本件原判決認上訴人所侵占告訴人中信國際企業有限公司（下稱中信公司）的醫材「牙齦癒合帽」，應共175支等情，係以證人即中信公司會計 洪苑菁 於原審時，陳稱：「牙齦癒合帽」約5支，「MIS系列植體」使用1個等語；證人即新國泰牙醫診所醫師 許金泗 於第一審中，亦證稱：「牙齦癒合帽」係配合「MIS系列植體」使用，「MIS系列植體」不能重複使用，「牙齦癒合帽」則得重複使用等言；是依證人洪苑菁前開所述，「牙齦癒合帽」最高重複使用率為5次，則以該使用率計算，「MIS系列植體」每使用5支，需使用消耗1支「牙齦癒合帽」，亦即「牙齦癒合帽」重複使用率最高為「MIS系列植體」之20%；而依卷附如附表三編號1至6所示新國泰牙醫診所與中信公司之6份專案合約書（其中編號3至6，係上訴人所偽造）所載，各該合約書的「MIS系列植體」數量，依序分別為：137支、140支、145支、157支、143支、
160支，則按上述重複使用率計算（小數點以下均捨棄），新國泰牙醫診所於前開各該專案合約應使用「牙齦癒合帽」的數量，分別為：27支、28支、29支、31支、28支、32支，共175支；證人許金泗於第一審時，又證陳：上訴人每次與我簽訂合約時，都會免費提供「牙齦癒合帽」，且所交付的「牙齦癒合帽」，均是中信公司的商品，各合約書所載應得到的醫材，我都已拿到等詞，為其依據（見原判決第11頁第11行至第12頁第16行）。然而：
上訴人已否認有侵占並交予新國泰牙醫診所共175支的「牙齦癒合帽」，辯稱：數量沒有那麼多等語；另依卷附上訴人於民國104年6月5日所書具、提出予中信公司，並經原判決採為論罪依據之「自白協議書」影本記載，上訴人共私自贈送新國泰牙醫診所120支「牙齦癒合帽」（見臺灣高雄地方檢察署104年度他字第5651號卷第8頁；原判決第5頁第24行）；證人洪苑菁於原審中，亦證稱：「（自白協議書第8點，牙齦癒合帽120支，這是怎麼算出來的？）……我有跟她（指上訴人，下同）講說，妳這個當中除了第1份正式用公司的合約之外，妳在這當中2、3、4、5通通都沒有用牙齦癒合帽，這是不可能的事情，我說妳現在既然都有心要來和解了，是不是把事情1次全部都解決……然後她就一直跟我強調說，可是真的有時候有用，有時候沒有用，我說我知道，我說他（指許金泗，下同）不可能每次用，可是他一定會用……所以我們就以一般正常的比例大概來跟你算，我跟她講說，大概是5支用1個……用數學的機率算起來，其實超過120，大概到130多，我就說不然的話我們就用120支來算這樣子……」等言（見原審卷第108頁反面）；證人許金泗於第一審時，復陳稱：「……第1份合約她應該會送我牙齦癒合帽，因為我是做微創植牙，做完1支牙就會裝上1顆牙齦癒合帽，所以一定會有」、「（牙齦癒合帽是否可以重複使用？）可以，可以消毒重複使用幾千次，因為那是金屬的東西」、「（既然牙齦癒合帽可以重複使用，為何合約裡還要中信公司提供？）因為有用到還是會壞掉，壞掉就丟掉……」等詞；又中信公司所提出之第二審刑事上訴聲請狀，則載稱：根據本公司統計，新國泰牙醫診所於案發後，自104年1月15日起至同年5月7日止，共向本公司購買「MIS系列植體」84支，同段時間購買「牙齦癒合帽」17支，2者比例為20.23%等情（見原審卷第8頁反面末2行至第9頁正面第3行）。是依上開陳述及資料記載，關於本案上訴人自中信公司侵占並轉贈予新國泰牙醫診所的「牙齦癒合帽」數量，或「MIS系列植體」與「牙齦癒合帽」的重複使用比率，究竟若干？即互有差異；原判決雖採取證人洪苑菁的證詞，作為此部分事實的論斷基礎，但該證人所指「5支（MIS系列植體）用1個（牙齦癒合帽）」之概率，究有何憑據？是否依憑中信公司事後就新國泰牙醫診所，自104年1月15日起至同年5月7日止，向該公司購買「MIS系列植體」、「牙齦癒合帽」數量所算出的比例為據？如是，為何不援引該較為具體之比例，憑以計算本案上訴人所侵占的「牙齦癒合帽」數量？另證人許金泗既已證陳每支「牙齦癒合帽」於經過消毒後，可重複使用數千次，僅於偶有毀壞時，始予丟棄等言，其又是實際自上訴人收受「牙齦癒合帽」的新國泰牙醫診所醫師，則該證人或診所究竟有無資料可供佐證前開許金泗所述為真、本案該診所共向上訴人收取若干「牙齦癒合帽」，或該診所1支「牙齦癒合帽」的實際重複使用率為何？仍均值得深入研求，乃原審未進一步調查釐清，並於理由內詳加敘明，即遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。
㈡、按刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷（即想像競合犯）。此所謂「從一重處斷」，即指從其所觸犯之數罪名中，選擇其中法定刑最重之一罪，予以論罪科刑之意。
原判決理由既謂：上訴人就事實欄一、㈤至㈧部分，係冒偽中信公司的名義與新國泰牙醫診所簽訂專案合約書，再侵占其業務上持有如附表三編號1至6所示之物，交予新國泰牙醫診所，則上訴人此部分各次所為，顯係一行為觸犯行使偽造私文書及業務侵占等罪名，為想像競合犯云云（見原判決第14頁末2行至第15頁第22行）。而刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑，為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」；另同法第216條、第210條行使偽造私文書罪之法定刑，則為「5年以下有期徒刑」，兩罪相較，自以業務侵占罪之法定刑為重。乃原判決關於此部分的理由，卻稱：「均應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷」；另如附表一編號5至8之「本院（原審）諭知罪刑及沒收」欄內，並均記載：「吳芝璇犯行使偽造私文書罪，處……」各等語，亦難認為適法。
㈢、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴意旨所指，為有理由，且原判決關於此部分認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。
貳、關於如附表一編號3、4所示之業務侵占罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
上訴人另犯如附表一編號3、4所示之業務侵占2罪部分，皆屬刑事訴訟法第376條第1項第3款規定的案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月29日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月4日