裁判字號：最高法院107年台非字第249號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決107年度台非字第249號上訴人最高檢察署檢察總長被告 戴宴真
呂武雄 上列上訴人因被告等詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國
107年7月31日第二審確定判決（106年度上易字第1739號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第15022號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第378條、第303條第3款定有明文。而所謂「未經告訴」，係指未經合法告訴之義，包括依法不得告訴而告訴及告訴不合法等情。如申告人之告訴不合法，依前開規定，法院應諭知不受理之判決。法院如未諭知不受理判決，而為實體判決，即有判決適用法則不當之違背法令。
二、經查被告戴宴真為被害人 羅生源 之配偶，呂武雄則為被害人羅生源之姊夫，與羅生源具二親等姻親關係，此有戴宴真、呂武雄及戴宴真胞姊（即呂武雄之配偶）等人之戶籍資料在卷可稽（見臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉104年度易字第1164號卷第94至96頁）。而臺灣桃園地方法院檢察署（現為臺灣桃園地方檢察署，下稱原署）檢察官起訴認被告戴宴真係觸犯刑法第335條第1項之罪，並與被告呂武雄共同觸犯修正前刑法第339條第2項之罪，原判決則認被告二人共同犯修正前刑法第341條第2項之罪，依刑法第338條、第343條準用同法第324條規定，被告二人所涉上開各罪，均須告訴乃論。三、又查羅生源自85年間起即罹患精神疾病，被告戴宴真乃具狀向桃園地院聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院101年度監宣字第395號）， 林生喜 、 羅月鳳 、 林金蓮 等人亦具狀向桃園地院聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院102年度監宣字第
379號），經桃園地院合併審理。林生喜係羅生源之兄，於上開事件審理期間，向桃園地院聲請暫時處分，經桃園地院以102年度家暫字第48號裁定（下稱48號裁定）諭知『於10
1年度監宣字第395號監護宣告事件確定、撤回或其他事由終結前，暫由林生喜為應受監護宣告之人羅生源之監護人』，48號裁定並於102年9月3日確定。有48號裁定、家事裁定確定證明書可參（見原署103年度他字第5486號卷〈下稱他字卷〉一第8頁至第11頁）。嗣桃園地院於102年12月30日，以101年度監宣字第395號、102年度監宣字第379號裁定（下稱395、375號裁定），宣告羅生源為受輔助宣告之人，並選定林生喜為輔助人。被告戴宴真於103年1月24日對於395、375號裁定提起抗告，經桃園地院於104年6月30日，以103年度家聲抗字第23號，裁定抗告駁回，並於
104年8月7日確定。有395號、379號裁定、桃園地院10
3年度家聲抗字第23號裁定、家事裁定確定證明書可佐（見原署他字卷一第12頁至第23頁、第173頁背面至第180頁、臺灣高等法院105年度上易字第1396號卷第14頁、第83頁至第87頁）。395、375號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，依家事事件法第178條第1項規定，於裁定送達受輔助宣告之人羅生源時發生效力，縱被告戴宴真提起抗告，依家事事件審理細則第145條第2項規定，輔助宣告之裁定不因抗告而停止效力，是395、375號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，業於103年1月15日裁定送達輔助宣告之人羅生源時發生效力，有羅生源之全戶戶籍資料個人記事欄在卷可稽（見臺灣高等法院106年度上易字第1739號被告戴宴真書狀卷第32頁）。395、375號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，既於103年1月15日發生效力，羅生源自該時起即係受輔助宣告之人，而非受監護宣告之人。48號裁定命林生喜暫為羅生源之監護人部分，僅具暫時處分之效力，與395、375號裁定宣告羅生源為受輔助宣告之人之意旨，既有衝突，亦同時失其效力。是林生喜自10
3年1月15日起，僅為羅生源之輔助人，而非羅生源之監護人或法定代理人。四、復按已經法院為受輔助宣告之人，因其意思能力不足，其為訴訟行為時，應經輔助人『同意』。上開輔助人之同意，僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利，此與無行為能力或受監護宣告之人應由法定代理人為訴訟行為之情形不同，此觀之民事訴訟法第45條之1之規定自明。故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利。最高法院102年度台抗字第76號著有裁定，可資參照。承前所述，林生喜自103年1月15日起，僅為羅生源之輔助人，自無獨立告訴之權。而本件林生喜於103年1月15日之後7月餘，即103年8月26日，此時已無獨立告訴之權，其向原署提出『刑事告發狀』（見原署他字卷一第2頁至第7頁），該告發狀當事人欄記載其為告發人（羅生源之輔助人），具狀人欄亦記載：『告發人林生喜』。其亦自認為告發人。是其申告顯屬告發，而非告訴。本件林生喜之告訴不合法，依首開說明，法院應諭知不受理之判決。詎原判決誤認：48號裁定所諭知之暫時處分，至104年8月7日395、375號裁定確定前，均有效力。林生喜申告時為羅生源之法定代理人，已獨立合法告訴等情，致未從程序上諭知不受理判決，而為駁回檢察官及被告二人上訴之實體判決，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。五、案經確定，且對被告二人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；告訴乃論之罪
，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第378條、第303條第3款定有明文。而所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內；又於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯刑法第335條第1項之侵占罪、第339條第2項之詐欺得利罪、第341條第2項之乘機詐欺得利罪，依刑法第338條、第343條準用同法第324條第2項之規定，均須告訴乃論。
對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院為輔助宣告之人，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款定有明文。而上開輔助人「同意」，僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利，此與無行為能力或受監護宣告之人，應由法定代理人為訴訟行為之情形不同，此觀之民事訴訟法第45條之1規定「輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之」亦明。故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至於輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利；又輔助宣告之裁定，於裁定送達或當庭告知受輔助宣告之人時發生效力；輔助宣告之裁定不因抗告而停止效力，家事事件法第178條第1項、家事事件審理細則第145條第2項分別定有明文。
㈡本件被告戴宴真被訴對被害人羅生源犯刑法第335條第1項
之侵占罪，及與被告呂武雄共同對羅生源犯修正前刑法第33
9條第2項之詐欺得利罪，嗣經第一審及原審認定被告戴宴真被訴侵占部分無罪，而與被告呂武雄共同被訴上揭詐欺得利部分，均變更起訴法條為犯修正前刑法第341條第2項之乘機詐欺得利罪確定，有臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）104年度偵字第15022號起訴書、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）105年度易更㈠字第1號、臺灣高等法院
106年度上易字第1739號判決可稽。而查被告戴宴真為羅生源之配偶，被告呂武雄則為羅生源之姊夫，與羅生源具二親等姻親關係，有戴宴真、呂武雄及戴宴真胞姊（即呂武雄之配偶）等人之戶籍資料可憑（見桃園地院104年度易字第1164號卷第94至96頁），則依前揭說明，本件核屬告訴乃論之罪，必須有合法的告訴，法院才能受理，首先敘明。
㈢查羅生源自85年間起即罹患精神疾病，被告戴宴真乃具狀向
桃園地院聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院101年度監宣字第395號），林生喜、羅月鳳、林金蓮等人亦具狀向桃園地院聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院102年度監宣字第379號），經桃園地院合併審理。林生喜係羅生源之兄，於上開事件審理期間，向桃園地院聲請暫時處分，經桃園地院於102年8月15日，以102年度家暫字第48號裁定（下稱48號裁定）諭知「於101年度監宣字第395號監護宣告事件確定、撤回或其他事由終結前，『暫』由林生喜為『應受監護宣告之人羅生源』之監護人」，並於同年9月3日確定，有該48號裁定、家事裁定確定證明書可查（見103年度他字第5486號卷〈下稱他字卷〉一第8至11頁）；嗣桃園地院於102年12月30日，以101年度監宣字第395號、102年度監宣字第379號裁定（下稱395、379號裁定），宣告羅生源為「受輔助宣告」之人，且選定林生喜為「輔助人」，並於103年1月15日裁定送達羅生源。被告戴宴真於同年、月24日對於該395、379號裁定提起抗告，經桃園地院於104年6月30日，以103年度家聲抗字第23號，裁定抗告駁回，並於同年8月7日確定，有該39
5、379號裁定、桃園地院103年度家聲抗字第23號裁定、家事裁定確定證明書、羅生源之全戶戶籍資料可憑（見他字卷一第12至23頁、臺灣高等法院105年度上易字第1396號卷第14、83至87頁、同院106年度上易字第1739號被告戴宴真書狀卷第32頁）。則依前揭說明，該395、379號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，於該裁定在103年1月15日送達羅生源時發生效力，不因被告戴宴真提起抗告而停止效力，是羅生源自該時起，即係受輔助宣告之人，並非受監護宣告之人，林生喜亦僅為羅生源之輔助人，已非羅生源之監護人或法定代理人，自無獨立告訴之權至明。
從而，本件僅係由林生喜於103年8月26日，向桃園地檢署具狀「告發」，有「刑事告發狀」可考（見他字卷一第2至
7頁），檢察官於上揭起訴書記載林生喜提出「告訴」，核有誤會；而第一審未從程序上，以本件未經告訴而諭知不受理，猶為實體判決，自有適用法則不當之違背法令；原審未加糾正，予以維持，同有違誤。案經確定，且不利於被告等，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行諭知本件公訴不受理之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第303條第3款，判決如主文。
中華民國107年11月29日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月4日