裁判字號：最高法院107年台抗字第1173號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：殺人未遂等罪聲請再審
最高法院刑事裁定107年度台抗字第1173號抗告人 林建鑫 （原名 林建言 ）選任辯護人 王佩心 律師
鄭渼蓁 律師上列抗告人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年9月6日駁回聲請再審之裁定（107年度聲再字第43號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款，雖然規定：判決確定後，「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，得聲請再審，學理上稱為確實性、明確性或顯著性要件。但從反面言，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上形成令人足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許開啟再審之門，而破壞了判決的安定性。
二、抗告人林建鑫（原名林建言）對於臺灣高等法院臺南分院10
5年度上訴字第441號殺人未遂等案件的確定判決（下稱原確定判決），提出證人 盧雲義 出具之聲明書，及臺南市政府警察局永康分局所製作之跡證分布圖（下稱跡證分布圖）之「新證據」，主張與卷內其他資料、照片等證據綜合判斷，足認其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分，應受無罪判決，而以具有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定情形為由，聲請再審。
三、原裁定略以：㈠原確定判決依據抗告人迭於民國104年1月5日警詢；同年
、月9、12日檢察官偵訊時，再三坦承開槍殺人之自白；證人（即被害人） 薛鳳宗 指遭人射擊受害之證言；現場扣得之子彈、彈殼及自薛鳳宗體內取出之彈頭；「0620槍擊案」跡證分布圖、車輛平面紀錄圖、現場勘察照片、錄影光碟採證照片；法院勘驗筆錄；內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及奇美醫院診斷證明書與急診檢傷紀錄等證據資料互為參佐，認定抗告人就原確定判決犯罪事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，犯罪事實三部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，且對於抗告人及其辯護人於該案所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。核其所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，乃本其自由心證對證據予以取捨及判斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈡抗告人雖提出盧雲義於107年4月9日出具之聲明書為新證
據，惟該聲明書係載稱：「…經本人觀看『鴉片行館通訊行』於103年6月20日晚上監視錄影之二台監視器畫面後，本人就當日所親眼見聞之情形，聲明如下」等文，可見盧雲義係觀看監視器錄影畫面後，始為本件聲明，衡以其製作聲明書之時間為107年4月9日，距案發當時已近4年，則其是否尚能清楚記憶當晚真實目睹之情況？其所為之聲明內容，是否係本於其記憶所為之書面陳述？抑或純粹依據其觀看監視器畫面所顯示之內容後，而為之聲明？均尚有疑問；況依卷附之監視器翻拍照片，顯示抗告人站立在被害人所乘坐之白色自小客車旁時（即原確定判決認定抗告人開槍之時），盧雲義係站立於騎樓內，而與上開白色自小客車間，尚有路樹阻擋，則於原確定判決認定抗告人朝被害人所乘坐之白色自小客車開槍之時，衡情盧雲義應無法清楚看見當時所發生之情形，此由該聲明書內容，僅提及白色自小客車經過後之所見情形，卻隻字未提白色自小客車遭攻擊乙節，亦可獲得證明，是該聲明書，仍不足以動搖原有罪確定判決，而不具備「確實性」。
㈢再者，依上揭聲明書內容所稱：「…3.在白色轎車經過後，
本人有看到隔壁新視網公司之 小金 （本人當時只知道他叫小金，現在知道他叫林建鑫）往後跑，手中拿有物品，詳細物品為何，看不清楚，但小金隨即有將手中物品丟向下一台轎車後，小金即回頭快步走向本人站立之方向及位置，在小金返回途中，本人所見小金手中並無持有任何物品，且小金一路上有不斷拉提他的褲頭（按其實依照片影像，顯示穿著合身褲，無寬鬆、須拉提褲頭、避免脫落之情形）。4.本人在看到小金過程中，均未曾見到他的手中持有槍枝。」惟當時砸車之人眾多，盧雲義何以能在將近四年之後，尚清楚記憶抗告人當時有將手中物品丟向下一台轎車後，於未持有任何物品的狀態下，不斷拉提其褲頭返回騎樓，期間過程均未見其持有槍枝等情形？實有疑問。是既無證據證明上開聲明書所載內容必為真實，且縱或屬實，亦無從證明原確定判決先前所採之證據資料有誤，即不足以動搖原確定判決。
至於抗告人請求傳喚盧雲義乙節，因屬調查證據之請求，核與聲請再審之要件已有不符，且該證人既須再經傳喚、供述詳查，自「非」不須經過調查，而僅依形式上觀察，即可認為確實足以動搖原確定判決之結果，憑為抗告人有利判決之證據，難認係刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「確實之新證據」甚明。
又關於抗告人提出跡證分布圖乙情，經核既於事實審判決前已存在，且經原確定判決調查斟酌而為認定犯罪事實之基礎，更不具備「新規性」之要件，同非上揭法定「確實之新證據」。
而抗告人其餘主張，實質上無非係對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再行爭執而已，並非上揭法定之新證據或新事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審的要件不符，乃認抗告人聲請再審為無理由，予以駁回。
四、抗告意旨略以：㈠盧雲義所出具之系爭聲明書，載敘：「經本人觀看『鴉片行
館通訊行』於103年6月20日晚上監視錄影之2台監視器畫面後」等語，然此監視畫面，僅在確認盧雲義當日是否在場，及有無看到相關情節而已，稽諸盧雲義業於聲明書中，明確表示：「本人就當日親眼見聞之情形」等語，足證該聲明書內所載，確為盧雲義親眼看到之真實情形；又依監視畫面觀之，並未拍攝到抗告人在白色轎車經過後，往後跑、丟擲手中物品之相關畫面，然盧雲義於該聲明書中，明確聲稱：「小金隨即有將手中物品丟向下一台轎車後，小金即回頭快步走向…」等語，足見盧雲義確係本於其記憶而為陳述，然則原裁定卻質疑盧雲義係因觀看監視畫面內容後，始為此陳述，顯然和卷證資料不合。
㈡抗告人雖曾站立在副駕駛座右前方，但並不代表抗告人就是
持槍射擊者，何況當時並非只有抗告人獨自站立車旁；又依監視器錄影畫面顯示，只有抗告人下半身站立而已，但既沒有抗告人持槍射擊的畫面，亦無其他證據證明抗告人持槍朝該副駕駛座射擊；而從盧雲義上揭聲明書中所載，盧雲義確實看到抗告人於跑向後一台轎車時，有將手中之物品丟往下一台轎車，足證抗告人當時手中所持有者，乃為磚頭或石頭，並非槍枝；另抗告人丟擲手中物品後，已無持任何物品，且確實邊走邊拉褲頭，有監視器畫面可憑，原確定判決卻逕以抗告人之肢體動作，自行猜測為抗告人手中持有槍枝，顯亦與事實不符；再依上揭聲明書所載內容以觀，盧雲義對於不記得或沒有看到之事，都據實陳述，絕非應抗告人之要求而為；另抗告人當時任職於臺南市○○區○○○路○○○號「新視網公司」，與盧雲義所任職之同路272號「鴉片行館通訊行」相近，盧雲義常見抗告人在此進出，也知悉抗告人小名為「小金」，至於當時其他丟扔、砸車之人，多為臨時被叫去之人，盧雲義根本不認識，他當然只會注意其所認識的人，事屬正常，原裁定完全忽略上情，逕謂盧雲義的視線遭路樹阻擋，無法看清，又質疑該聲明書出具日期距案發當時已近四年、當時砸車人眾多，盧雲義何以清楚記憶抗告人當時舉動云云，顯屬荒謬。
㈢原確定判決係直接將跡證分布圖當作證據，並未就此詳查，
而從抗告人於原審所提出之聲證1號照片以觀，槍擊位置應位於「新視網公司」隔壁276號建物前才對，但依跡證分布圖觀之，彈殼發現位置卻是在280號建物前，兩者距離相差
2棟建築物，足證薛鳳宗遭槍擊位置，並非原確定判決所認定的抗告人站立處所，其實應係在系爭白色自小客車再往前行駛1至2秒後，始遭槍擊。而原確定判決依監視器畫面認定抗告人「操作機械」或「應為上膛拉槍枝」位置，應係在
272號建物前、靠近內側車道處，然跡證分布圖所顯示子彈之位置，卻係在276、278號建物中間，顯示抗告人於往後跑時，在左右手交疊位置（按其實並非交疊，而係雙手之間握一黑色物品，像似拉手槍滑套動作），根本僅在交換手中石頭或磚頭，並非在操作槍械；另跡證分布圖既然是依據監視器畫面，已可確認係屬錯誤，表示被害人遭槍擊位置，並非抗告人站立處，則該等新證據，當屬足以動搖原確定判決甚明。詎原裁定逕以各上揭證據資料尚須調查，不足以立即分辨真偽、推翻原確定判決的事實認定為由，否准抗告人的再審聲請，顯非允洽。
㈣至於抗告人所提出之其他卷內證據資料，乃用以與前揭2項
新證據綜合判斷，確實有動搖原確定判決之情形，而得以聲請再審，原裁定誤認抗告人以此聲請再審，亦屬有誤。
五、惟查：㈠抗告人在原審，就其審判外之警詢自白，主張係遭警不正取
供，不具證據能力。原裁定則以抗告人於警詢時，已直承：確於系爭時間，持改造手槍，裝填制式子彈，因見一輛白色自小客車向伊衝撞，伊即持置於腰間之上揭槍、彈射擊，現場遺留的制式子彈係伊所有，因伊上膛時，多拉一下（滑套），子彈跳出來等語，並指出：既符合系爭現場監視器錄影翻製相片所示，且經警員 陳旭昇 證實手槍滑套使用情形無訛，更堅稱絕無不正取供情事，況抗告人在多日後的偵查中，
2度對檢察官為相同意旨的自白，實屬適格證據，業經原確定判決論斷詳明。抗告意旨就此已不加爭執，合先敘明。
㈡原審綜合前揭諸多供述（含抗告人在警詢與偵訊的全部自白
）與非供述，直接（亦含上揭自白）及間接證據，判斷結果，認為原確定判決業已詳述認定抗告人犯罪的依據及得心證的理由，抗告人上揭聲請再審意旨，係就原確定判決證據取捨及證明力判斷職權行使暨事證已明的事項，重為爭執，並徒憑自己主觀意思，另為有利於己的詮釋、評價。其實，所提出盧雲義之聲明書及跡證分布圖，無論單獨或和先前各項證據綜合判斷，客觀上尚無從推翻原確定判決所認定的犯罪事實，不能通過刑事訴訟法第420條第1項第6款所定門檻。依照前開說明，經核於法並無不合。抗告意旨置原裁定已明白論敘的事項於不顧，猶執前詞，徒憑己見，漫為指摘，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年11月29日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月4日