裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第405號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第405號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於台南戒治所執行強制戒治）指定辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師被告甲○○選任辯護人 吳永茂 律師上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二九九一號），本院判決如下：
主文丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、於夜間侵入住宅，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人、於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○前於民國九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣高等法院臺南分院於九十年七月十三日以九十年度上更（一）字第一五二號判決，判處有期徒刑一年六月確定，並於同年十一月十四日因折抵感訓處分而執行完畢，甲○○前於九十五年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院於九十五年七月二十四日以九十五年度投刑簡字第四二七號判決，判處有期徒四月確定，並於九十五年十一月二日易科罰金執行完畢。詎丁○○、甲○○二人均不知悔改，渠二人與乙○○（通緝中），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年十一月四日晚上九時許，由丁○○駕駛其向不知情之友人 鄭信年 借得之牌照ＳＣ─３７８５號自用小客車，搭載甲○○、乙○○二人，四處尋找作案目標，於行經臺南縣永康市○○路永大碳烤店旁時，見丙○○所有之牌照６Ｗ─１５６８號寶馬（ＢＭＷ）牌自用小客車停置路旁，乃起意竊取之，由丁○○先下車，正欲下手之際，適丙○○返回車旁駕車，丁○○見狀即返回車上，駕車搭載甲○○、乙○○尾隨丙○○之小客車，並在車內謀議竊盜丙○○之小客車，迨於同日二十二時許，丙○○駕駛小客車返抵臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號住處車庫，丁○○、甲○○與乙○○在車上停等約十餘分鐘後，預計丙○○應已停妥車輛並離開車庫，丁○○即下車準備前往車庫行竊，乙○○則取出其所有置於右前座前方置物箱內裝有玩具手槍及水果刀一把之手提袋跟隨在後，並留甲○○在車內把風及接應，正當丁○○、乙○○進入車庫正欲行竊時，適見丙○○打開車門並發現渠等二人，丁○○與乙○○旋變更竊盜犯意另起強盜犯意共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○將玩具槍交給丁○○；乙○○則持水果刀，喝令丙○○移坐小客車右前座，丙○○不從並強行下車，丁○○即持玩具槍猛敲丙○○前額部致受傷流血（傷害部分未據告訴），使丙○○不能抗拒，丁○○即駕駛丙○○之小客車搭載乙○○倒車離開車庫，並迅速離去，甲○○（對強盜案不知情）則駕駛原ＳＣ─３７８５號自用小客車尾隨在後，相繼揚長而去。嗣經丙○○報警偵辦，經警於九十六年二月六日下午三時四十二分許，在嘉義縣○○鎮○○路○○○巷○號拘提丁○○，復於同日下午五時二十二分許，在嘉義縣水上鄉新厝仔二之三六號拘提甲○○到案。
二、案經嘉義縣水上鄉警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度台上字第五０四四、五０六二號判決意旨參照）。查本院於九十六年六月二十九日審理期日，對於被告丁○○踐行人證之調查程序，俾使共同被告丁○○立於證人地位具結而為陳述，並賦予被告甲○○之對質及詰問權利，有本院審判筆錄可稽（見本院卷第一二九至一四三頁），以落實憲法保障之基本人權及基本訴訟權之意旨，揆諸前揭判決意旨，本案共同被告丁○○於本院立於證人地位而為之證述，自為合法之證據資料，合先敘明。
二、又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院九十六年度台上字第一二０號判決意旨參照）。查被告甲○○經本院送請內政部警政署刑事警察局測謊結果，對於（一）案發前有無與丁○○、乙○○中任一人討論強盜情事。（二）案發前有無看到丁○○、乙○○攜帶刀槍。（三）就上開二問題有沒有說謊等問題，均無不實之反應，研判無說謊。此有該局九十六年度五月二十一日刑鑑字第０九六００七六二九七號鑑定書、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書（包含檢測方法）、測謊圖譜分析量化表、施測者專業資格證明、測試具結書、測謊圖譜等文件附卷可參（見本院卷第七一至一０四頁），揆諸前揭判決意旨，該測謊報告自具證據能力。
三、末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據（最高法院九十六年度台上字第一九九六號判決意旨參照）。是證人即共同正犯丁○○於偵查中所為之陳述，雖已具結陳述，然未賦予被告甲○○對之行使反對詰問之機會，揆諸前揭判決意旨，證人即共同被告丁○○於偵查中所為之陳述，不具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○於警詢、偵查及本院審理時對於上揭加重強盜犯行坦承不諱；被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時亦坦承有加重竊盜之犯行，核與被害人丙○○於警詢中之陳述，互核相符。此外，復有現場照片六幀（見警卷第五八至六一頁）附卷可稽，被告二人自白與事實相符，應堪採信。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十四年三月十九日刑庭總會決議參照）。次按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，仍不失為刑法第三百零六條所稱之住宅（最高法院八十二年度台上字第五七０四號判決意旨參照）。本件案發現場所在之車庫，係獨棟式透天住宅之一樓車庫，附屬於該住宅，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，而與住宅之關係密不可分，有照片二幀在卷可參（見警卷第五九頁），應認係刑法第三百零六條所稱之住宅無誤。再按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十二年臺上字第五二三號判例意旨參照）。故核被告丁○○所為，係犯刑法第三百二十八條第一項而有同法第三百二十一條第一項第一、三款之情形，即犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器、於夜間侵入住宅之加重強盜罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第四款之加重竊盜罪。被告丁○○與共犯乙○○間，就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人分別有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠二人受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、公訴意旨雖認被告甲○○所為，亦應論以刑法第三百三十條之加重強盜罪，惟按共同正犯應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預料者，則僅應就其所知之程度令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院五十年台上字第一○六○號判例意旨參照）。查被告丁○○及被告甲○○當天駕駛上開自小客車到現場，目的係偷竊被害人所有之６Ｗ─１５６８號寶馬（ＢＭＷ）牌自用小客車等情，迭據被告二人於警、偵訊及本院審理時供明在卷可按，被告丁○○並供稱：「（問：接下來，你們開車尾隨被害人車輛的時候，你有無跟乙○○或者甲○○談話？）有；（問：談話內容？）就說要去偷那一輛車；（問：你們在討論，尾隨那輛車的時候，甲○○跟乙○○如何回應你？）他們只是聽我說要去偷那部車而已；（問：當你到被害人家門口，與乙○○下車的時候，有無看到被害人家中有人走出來？）被害人一下車轉頭就要進去他家裡，剛好看到我跟乙○○；（問：甲○○親眼目睹你們強盜車子，難道不怕他去舉報？）當時天色很暗，我們進去強盜人家的車子，甲○○又沒有看到；（問：甲○○到底知不知道你們要強盜？）我們當時根本只是想要去偷車子而已，沒有說要搶；（問：你們從車庫偷得車輛出來之後，甲○○的車子是停在哪裡？）我們搶得車，倒車出來之後，甲○○的車是停在前面」等語（見本院卷第一三二至一四三頁），可見被告二人與共犯乙○○原計畫係至現場行竊被害人之自小客車，被告丁○○與共犯乙○○下車行竊時，突然遇見被害人尚停留在車庫內，因事出突然，為求順利取得財物始有前述加重強盜行為，則被告丁○○與共犯乙○○此舉，顯已超越渠等三人原先共謀行竊之計畫範圍甚明。再者，被告丁○○上揭供述其與共犯乙○○下車行竊時，被告甲○○所在地點，無從見到案發現場所發生之事，且整個加重強盜過程係在被害人住處車庫內發生，被告甲○○當時並不在該處附近，有監視錄影翻拍畫面可稽，則在如此猝然發生之極短促時間內，被告甲○○亦顯難與被告丁○○有何加重強盜之犯意聯絡機會之可言，自難僅因被告甲○○當時在車上擔任把風之行為，即可反面推論其有預見被告丁○○及共犯乙○○會有何加重強盜之行為，從而，被告丁○○與共犯乙○○前揭加重強盜行為，係屬共同正犯之過剩行為，已超出被告甲○○加重竊盜之共同意思範圍外且非其所能預見，其僅負加重竊盜刑責即可，公訴意旨上開所認，容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更法條，併予敘明。
四、爰審酌被告丁○○、甲○○正值青壯之年，本應思憑自己之力經營謀生，僅因一時貪念，即為本件犯行，任意侵害他人財產安全，嚴重危害社會治安，破壞善良人民對平和生活秩序之期待與保障，妨害人民免於恐懼之自由，被告丁○○與共犯乙○○互持兇器傷害被害人， 惟渠 等犯後均能坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至於被告丁○○及共犯乙○○犯加重強盜罪所用之水果刀及玩具槍各一把，雖屬被告乙○○所有，然被告丁○○已於偵查中供稱作案工具已丟棄等情明確，既無任何積極證據可資證明前述水果刀及玩具槍現尚存在而未滅失，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第
一、四款、第四十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官包梅真法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林憶梅中華民國96年7月16日附錄法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。