裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第962號民事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第962號原告 曾伯丞 訴訟代理人 魏其村 律師被告 劉烱宏 訴訟代理人 吳佶諭 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查本件原告主張其所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地及同段117號建物（下稱系爭房地），與被告之被繼承人(父) 劉明參 (已亡故，系爭不動產由被告繼承）間所設定抵押債權不存在，為被告所否認，則上開抵押債權是否存在即有不明確，影響原告於系爭房地是否受強制執行之虞，使原告私法上之地位發生不安之危險，而此危險得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告之父劉明參係舊識，原告因有資金需求，於民國1
06年1月17日將所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地(所有權全部)，及其上彰化縣○○鄉○○段000號建物(門牌號碼彰化縣○○鄉○○路00號，所有權全部)之系爭房地，設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）新台幣（下同）240萬元予劉明參，惟劉明參因身體狀況不佳，致原告未向其調度取得資金。嗣劉明參於109年2、3月間，因病過世，系爭房地最高限額抵押權，遂以分割繼承方式，於109年4月27日登記予被告。嗣原告於110年4月15日接獲被告寄發之豐原郵局第244號存證信函，向原告催討240萬元借款，惟原告迄至系爭房地最高限額抵押權約定擔保債權確定期日，即108年1月11日屆至前，並未向劉明參或被告借款240萬元，被告徒憑系爭房地最高限額抵押權登記之形式，即認原告有上開借款，足使原告權利受有不確定之危險，爰提起本訴請求確認系爭房地最高限額抵押債權不存在，並依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。
㈡本件原告起訴主張系爭房地設定之系爭最高限額抵押權所擔
保之債權不存在，被告（即劉明參之繼承人）聲稱借貸關係存在，應由被告就借貸關係存在之借貸意思表示合致及交付借款之積極事實，負舉證之責任；否則，即難認被告所稱之240萬元借款債權存在。
㈢系爭最高限額抵押權登記擔保債權確定期日，為108年1月11
日，則依上開說明，兩造於約定擔保債權確定期日屆至時，並無借貸關係存在，系爭最高限額抵押權即應歸於消滅。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。準此，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭房地之系爭最高限額抵押權登記。
㈣並聲明：確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土
地，及其上彰化縣○○鄉○○段000號建物（門牌號碼彰化縣○○鄉○○路00號），以彰化縣和美地政事務所於民國109年4月27日登記（字號：彰和資字第025330號），擔保債權總金額新臺幣240萬元之最高限額抵押債權不存在；被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告辯以：㈠原告與被告之父劉明參間有消費借貸等債權債務關係，原告
多次向劉明參借款，均於收受款項後，簽發本票作為憑證及擔保，因原告多次借款、反覆換票，至借款金額不斷增加，遂於某次借款交付前，雙方合意以原告所有系爭不動產設定抵押權與劉明參，增加原告對其歷次借款的實質擔保，並在106年1月12日為本件系爭抵押權設定申請後，由劉明參交付最後款項予原告，至此，原告累計借款金額已達200萬元，均已交付原告受領，原告並於106年1月16日簽發金額200萬元本票（下稱系爭本票）一紙交付予劉明參，作為憑證及擔保。
㈡據此，原告與劉明參間確有借貸意思表示合致、借貸金錢交
付及簽發本票等事實，而有消費借貸及票據關係存在。此由原告起訴自承因有資金需求，始設定本件最高限額抵押權240萬予劉明參等語，亦可證明上情。且本件最高限額抵押權設定擔保債權總金額為240萬元，亦符合一般因借貸帶設定抵押權時，以借貸金額的1.2倍為設定擔保金額之習慣，亦可佐證原告與劉明參間有消費借貸及票據等關係存在之事實。上開200萬元消費借貸債權及本票債權等，既為系爭最高限額抵押權登記擔保債權確定日108年1月11日前所發生之債權，當為系爭最高限額抵押權擔保範圍，原告請求塗銷登記，自屬無據。
㈢至於原告稱因劉明參身體狀況不佳，致原告未向其調度資金
等云云。然如原告未向劉明參取得資金，又豈可能於設定系爭抵押權後，簽發系爭本票交付劉明參？且劉明參係於109年3月2日死亡，距離擔保債權確定日108年1月11日，足足有1年有餘，如原告未曾在設定後2年間向劉明參調度資金，又豈可能不於108年1月11日債權確定日後，要求劉明參塗銷系爭抵押權登記？況被告嗣尋得原告交付予劉明參之系爭房地所有權狀正本。故原告與劉明參間確實有債權債務關係存在，且為系爭最高限額抵押權之擔保債權範圍，復由被告自劉明參繼承該債權及擔保之最高限額抵押權。原告依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭房地之系爭最高限額抵押權登記等云云，自無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是舉證責任分配既定後，若依其情形顯失公平，非不得就舉證責任有所調整，如舉證責任轉換、降低證明度等，以維持當事人間公允。而所謂依其情形顯失公平，應由法院衡諸訴訟型態、有無證據偏在一方情形、蒐證困難程度、證明困難度等因素，個案審酌既定之舉證責任分配有無顯失公平之情事，而為舉證責任之適當調整。
㈡經查，系爭抵押權自106年1月17日設定，至擔保債權於108年
1月11日確定，嗣原告於110年5月3日方提起本件訴訟，歷時數年，期間原告均未請求塗銷系爭抵押權，或請求取回系爭本票，甚系爭土地、房屋所有權狀正本，現仍由被告持有中（被告稱其父劉明參亡故，近日整理遺物而尋得）。原告若對系爭抵押權之設定有所異議，得於系爭最高限額抵押債權確定後，於劉明參仍在世時，提起相關訴訟，斯時，原告與劉明參間就系爭抵押權所擔保債權之有無，方有對質、攻防之可能性，證據資料亦較為豐沛及易尋得，原告卻未於適時提起訴訟，卻係於系爭抵押權設定後約四年、劉明參109年3月2日亡故後始提起本件訴訟，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭抵押權設定緣由因劉明參業已亡故，其繼承人（子）即被告已難以解釋系爭抵押權設定原因，被告為繼承受讓系爭抵押權之人，距離系爭抵押權設定原因關係之證據較遙遠，若有相關證據存在，亦僅偏在原告之一方，被告之舉證難度（有資金交付及借貸關係憑證等）反而較困難，雖不至應予倒置舉證責任之程度，惟因依原先舉證責任分配，被告應舉證達到使本院較高度蓋然性之心證，確顯失衡，應依民事訴訟法第277條但書，應降低被告舉證之證明度。
㈢依票據無因性，簽發交付本票之原因，固屬多樣性。然衡諸
社會常情，簽立本票為借貸金錢的憑證或擔保之一種形式，亦非罕見。而通常為了確認債務負擔、存在，以保全債權、證據為目的，由債務人作成並交予債權人保存之擔保票據及書證，倘債務人簽立之本票具備形式上之證據力，衡諸社會生活累積之經驗，本票當可作為消費借貸已經成立之事實上推定之基礎。原告對系爭200萬元本票，形式上真正並不爭執，並於簽發系爭本票隔日，即完成系爭房地之最高限額抵押權設定登記，而擔保債權總金額設定為240萬元，為本金債權的1.2倍，亦符民間含利息或違約金及執行費用加計之習慣。
㈣本件原告稱因本來有資金需求，遂將系爭房地設定抵押權予
劉明參，嗣劉明參身體狀況不佳，致原告未向其調度取得資金等語。惟卻未說明在簽發系爭本票後，既未取得借款，為何不立即將系爭本票取回？亦未速請求塗銷系爭抵押權登記？後因被告於110年4月14日以存證信函催討借款，原告始提起本訴並泛稱應由被告舉證證明系爭抵押債權存在，倘被告未能舉證，即應認系爭抵押債權不存在，則系爭抵押權，亦失所附麗應予塗銷。原告對上述待證事實，均未予相當釋明，難認已盡具體陳述之義務。本院認降低被告舉證之證明前提下，審酌系爭抵押權之設定，為原告知悉且同意，且系爭抵押權設定當時所擔保之債務金額及內容，亦為原告所認知，另系爭本票及系爭土地及建物所有權狀正本，現仍由被告持有中等情，依上揭舉證責任分配法則，不利益應歸原告負擔。即原告應舉證證明上述事由至今仍存在原因；否則，難認已盡舉證責任，其主張即不可採。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，尚難認不存在。從而，原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均屬於法無據，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年3月9日
民事第四庭法官王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國111年3月9日
書記官王宣雄