臺灣高等法院113年度原上易字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年原上易字第12號刑事判決

裁判日期：民國113年05月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
113年度原上易字第12號上訴人即被告 楊惠萍 選任辯護人 劉華真 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度審原易字第45號，中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第1248號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以上訴人即被告楊惠萍（下稱被告）係犯毒品危
害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重論處被告犯施用第一級毒品罪刑。被告不服原判決提起上訴，經本院於準備程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第63頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告犯罪事實及所犯法條（罪名）之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告雖於112年5月22日為警以強制採尿通知書通知前往警局，然被告於製作筆錄時，被告身上並無查獲持有毒品或吸食器等行為，而被告在尿液檢驗報告尚未出來前，即向員警主動坦承有施用第二級毒品之犯行，可認被告已自首施用第二級毒品犯行，雖被告確未於警詢時坦承施用第一級毒品之犯行，依最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨，被告上開施用第一級毒品犯行與施用第二級毒品犯行既為想像競合關係，雖不得依自首規定減輕其刑，然被告自首施用第二級毒品犯行部分，仍得作為被告犯後態度良好、從輕量刑之依據，且被告於偵查及審判均已坦承施用第一、二級毒品之犯行，而被告先前並無施用海洛因成癮之情形，請求從輕量刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（曾經選為判例之最高法院75年度台上字第1634號判決意旨參照）。另按裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨，若重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕其刑（最高法院108年度台上大字第3563號、109年度台上字第1850號及110年度台上字第5143號判決意旨參照）。
查被告為列管應定期接受毒品尿液檢驗之人口，然警方通知被告定期採驗尿液後，被告無正當理由不到場，經警持檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，於112年5月22日8時35分許，在新北市政府警察局淡水分局水碓派出所對被告採集尿液檢驗後，經員警於同日8時38分許詢問其近日有無施用毒品，被告供承有以玻璃球燒烤之方式施用安非他命，然最後吸食之地點、時間忘記了等情，此有被告之警詢筆錄、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣士林地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書、列管人口基本資料查詢在卷可按(見偵字卷第5至7頁、第9頁、第13頁、第15頁；原審卷第61至63頁)，由此可知，本案被告經警以強制到場（強制採驗尿液）許可書通知到場採驗尿液，係警察機關依毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告定期採驗尿液後，被告無正當理由不到場，才申請檢察官核准強制採尿之一般通案性作法，則在該尿液檢驗報告出具前，警員雖查知被告曾有毒品前科，及曾通知定期採尿未到等情，惟依此並無從據以判斷被告於接受警察調查前有施用第二級毒品之犯行，且卷內亦無證據可以證明員警於被告前來接受尿液檢驗前，即已知悉被告本件施用甲基安非他命犯行之確切根據，堪認被告係於員警發覺犯罪前，主動陳述本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，固符合自首之情形。然被告所犯施用第一級毒品海洛因部分，被告於警詢時並未供承此部分犯行，而是經警採集被告之尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，經警發現其亦涉犯施用第一級毒品罪嫌，並移送臺灣士林地方檢察署後，被告迄檢察官偵查中始坦承有施用海洛因犯行，亦有被告之警詢筆錄、偵訊筆錄及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告在卷可查(見偵字卷第5至7頁、第11頁、第33至35頁)，是被告就所犯施用第一級毒品海洛因犯行，並不符合自首之要件。從而，被告所犯施用第二級毒品罪，與施用第一級毒品罪，屬一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應論以施用第一級毒品之重罪，被告就施用第二級毒品之輕罪部分，固然在警方尚未發覺之前，於警詢時主動供述施用甲基安非他命犯行，符合自首規定，但就施用海洛因部分，係檢察官依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告而查獲，並非出於被告主動供述，業如前述，依上開說明，被告就重罪部分非屬自首，自不得依自首規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認定被告犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒
品罪，犯行事證明確，依想像競合犯之規定，從一重論處被告犯施用第一級毒品罪，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡「其於犯後坦承犯行」，及其自陳高中肄業、未婚、無子女、目前在做板模，月收入約新臺幣40,000元之智識程度、家庭生活及經濟狀況，暨其相關施用毒品素行等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。經核原判決關於被告就本件施用毒品犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。至於原審雖未認定被告就施用第二級毒品部分有符合自首之情形，惟警方於112年5月22日當日係為強制被告到場驗尿而將之查獲，被告有接受驗尿之義務甚明，即使被告未主動告知其施用第二級毒品，警方亦於稍晚將對其採尿送驗，是無論被告是否主動告知警方有施用第二級毒品，本案施用第二級毒品犯行即將為警查知，縱使被告「自首」施用第二級毒品犯行，並無助於任何司法偵查作為甚明，本院綜合上情，認被告雖符合自首輕罪(即施用第二級毒品部分)之情形，惟審酌此情後，仍認原審所為之量刑尚屬適當，況原審亦就被告犯後坦承犯行之態度予以審酌。據此，被告猶執前詞上訴請求從輕量刑云云，核無理由，應予駁回。
五、本件審理程序傳票已由被告於113年4月8日親自收受，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中華民國113年5月15日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳定亞法官張明道以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴廷奇中華民國113年5月16日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決112年度審原易字第45號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告楊惠萍
選任辯護人劉華真律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度毒偵字第1248號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，且聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文楊惠萍犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實補充「同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次」；證據部分補充「被告楊惠萍於本院之自白」、「新北市政府警察局淡水分局水碓派出所職務報告」外，均引用如附件起訴書之記載。
二、論罪科刑及沒收：㈠核被告楊惠萍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告之辯護人雖主張被告於本案有自首之適用，應依刑法第6
2條規定減輕其刑等語。惟被告於警詢時僅泛稱有以玻璃球燒烤之方式施用安非他命，而就施用之時間、地點暨毒品種類，均未為完整之供述，況本案被告係因臺灣士林地方地檢署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書後，始經警採集其尿液送驗，實難認符合自首之要件，是辯護人此部分所辯，即不足採信。
㈢爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用
毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其自陳高中肄業、未婚、無子女、目前在做板模，月收入約新臺幣40,000元之智識程度、家庭生活及經濟狀況，暨其相關施用毒品素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告施用毒品所用之玻璃球，乃一般市面上即可購得之物，且查無積極證據足認現仍存在，自無再剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要（立法理由參照），是不另為沒收之諭知，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國113年1月9日
刑事第十庭法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
書記官吳佩蓁中華民國113年1月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
==========強制換頁==========附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
112年度毒偵字第1248號被告楊惠萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、楊惠萍前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年1月25日釋放出所，詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年5月20日上午某時，在臺北大眾捷運股份有限公司紅樹林站附近之某工地內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警依本署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書採集尿液送檢，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告楊惠萍於警詢及偵查中均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000號）及本署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書各1份在卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於111年1月25日釋放出所，並經本署檢察官以110年度毒偵字第1723號、第2329號為不起訴處分確定乙情，有全國施用毒品案件紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，故認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、第2項施用第二級毒品罪嫌。被告同時施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，為想像競合，請從一重之施用第一級毒品罪論處。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣士林地方法院中華民國112年7月27日
檢察官林伯文本件正本證明與原本無異中華民國112年7月31日
書記官鄭伊伶所犯法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。