臺灣高等法院高雄分院97年度家上字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年家上字第9號民事判決

裁判日期：民國97年03月26日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度家上字第9號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國96年12月31日臺灣高雄地方法院96年度婚字第1155號第一審判決提起上訴，本院於97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造婚後不睦，迄今已分居9年，因自86年
其回大陸探親返臺後，被上訴人即懷疑其有外遇，時常對其施以肉體及精神上之虐待，並揚言要雇人殺害上訴人；前於77年
7月間，因上訴人僅交給被上訴人退休金月退半年新臺幣（下同）21萬元之2分之1，被上訴人堅持要交出全部未果，即毆打上訴人，並以頭向其胸口撞擊，揚言要同歸於盡，詎被上訴人事後竟拿驗傷單誣告上訴人傷害；被上訴人復於87年返回大陸探親期間，竟打電話向大陸安徽蒙城縣公安局誣告上訴人係國民黨特務；於95年間因上訴人打電話向被上訴人要求離婚，被上訴人竟串通女兒 王琳 誣告其妨害自由、恐嚇，嗣獲不起訴處分，然已損及上訴人人格之尊嚴。被上訴人於分居前，處處對其施暴、侮辱，因上訴人已年邁無力抵抗，兒子 王瑞升 得知後，即勸導上訴人搬進高雄市政府社會局仁愛之家（以下簡稱仁愛之家），上開事由雖均係發生於00年00月00日前，即分別經原審法院以95年度婚字第881號、93年度婚字第1746號、90年度婚字第980號，及本院以91年度家上字第59號、95年度家上字第94號判決確定前，惟上訴人確因上開原因離家而自行居住迄今9年，兩造分居之責任是被上訴人所造成，而可歸責於被上訴人。又上訴人居住仁愛之家9年期間，被上訴人均未關心過問上訴人生活，並推卸夫妻相互扶持照顧之責任。另上訴人所有之房地均為與被上訴人結婚前所購，換屋時，被上訴人要求登記為其所有，嗣被上訴人竟於上訴人訴請離婚時，即脫產過戶給女兒。於96年10月6日經友人告知，始知女兒 王堯 結婚之情，被上訴人故意不通知上訴人，益徵二人已無夫妻之情。綜上，被上訴人有惡意遺棄之惡行，且兩造之夫妻關係已有名無實，無法繼續共同婚姻生活，爰依民法第1052條第1項第
5款、第1052條第2項之規定，提起本訴等語。求為判決：准上訴人與被上訴人離婚。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人上訴）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人則以：上訴人自90、93、94、95年起分別以被上訴人
用暴力及辱罵等方式對上訴人肉體及精神施以虐待，並雇人欲殺害上訴人，上訴人始於88年離家住進仁愛之家等情事為由，訴請法院判決兩造離婚，均遭法院以未能舉證證明而判決敗訴確定。又被上訴人有一腎臟機能喪失，影響健康，甚至可能失去生命，努力維持家庭和諧及家人健康而不敢稍懈，自無對家庭支柱之上訴人稍感懈怠，更無予精神或身體虐待之理，亦期待再三其回家團聚，上訴人指訴虐待，自屬虛偽。另上訴人移轉資金至大陸作為成立新家之用，大部分時間在大陸，女兒王堯完成學業後，工作、成婚均自主決定，被上訴人僅祝福而已，且女兒王堯之結婚喜帖有列上訴人名字，但因上訴人一領到半年月退休金，即前往大陸，根本無法連絡，喜帖亦無法送出。上訴人乃有妻小及一定住所，自應以家庭住所為對外聯絡中心，上訴人迴避家庭住所，隱瞞家人另設個人郵局信箱，且上訴人退休後，優惠存款簿自己保管領取，從不供家用，而被上訴人仍居住於現址，家中鑰匙亦未更換，上訴人可隨時返家居住，卻為離婚，藉故住進仁愛之家，被上訴人並無惡意遺棄等詞置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人主張兩造於70年1月6日結婚，現婚姻關係仍存續中及兩造自88年5月起即分居至今。
㈡上訴人所有之房地為與被上訴人結婚前所購，換屋時，都登記在被上訴人名下，嗣被上訴人將之贈與給女兒。
㈢被上訴人未通知到上訴人，兩造之女王堯於96年3月18日結婚之事由，惟王堯結婚喜帖上仍印有主婚人為上訴人。
協商整理兩造爭點如下：㈠被上訴人有無惡意遺棄上訴人？㈡
上訴人主張之情事是否已達難以維持婚姻之重大事由？若達該程度，則兩造間可歸責之程度比例為何？㈠按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方
無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄，最高法院40年台上字第91號判例足資參照。是以，夫妻失和分居後，僅有一造未對離家之他造尋訪聞問之客觀事實存在，尚不足認定未離家之一造有惡意遺棄他造之主觀情事。
㈡經查：上訴人曾於94年間對被上訴人提起履行同居之訴，請求
被上訴人應至其當時居住之高雄縣○○鄉○○村○○路○○號同居，惟嗣經本院於94年12月28日以94年度家上字第92號判決，認定兩造婚後協議同居之住所為被上訴人現住所，即高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○○號，係上訴人於88年間因兩造發生爭吵後，片面決定於88年5月10日住進仁愛之家，嗣再另租高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，並未與被上訴人協議，因此被上訴人未隨之同居於該址，難謂有違反夫妻同居義務，而判決駁回上訴人之訴，業已確定一節，有本院94年度家上字第92號判決書1份在卷足稽（見本院卷第41頁至第42頁）。亦即兩造婚後協議同居之住所乃為被上訴人現住所地，足認上訴人係自行離開兩造之住所無訛。
㈢又查：上訴人所指其有不得不離家他住之事由，為自86年其回
大陸探親返臺後，被上訴人即懷疑其有外遇，時常對其施以肉體及精神上之虐待，並揚言要雇人殺害上訴人；於77年7月間，因上訴人僅交給被上訴人退休金月退半年21萬元之1半，被上訴人即毆打上訴人，被上訴人事後竟拿驗傷單誣告上訴人傷害；被上訴人復打電話向大陸安徽蒙城縣公安局誣告上訴人係國民黨特務；於95年間被上訴人串通女兒王琳誣告其妨害自由、恐嚇等情，均發生於00年00月00日前，即業經原審法院以95年度婚字第881號、本院以95年度家上字第94號判決認定雖因兩造間常生爭執後，上訴人自行離家致兩造呈多年分居狀態，惟兩造於分居後，並無互相關心聞問，甚且在訴訟上相互爭辯，導致兩造間婚姻實質及彼此感情之喪失，因而難以繼續維持之結果，兩造均屬有責。又被上訴人於上訴人離家後，雖未積極為關心聞問之行為，而採行消極期待上訴人自行返家之態度，但因上訴人在離家分居後曾主動多次提起訴訟請求離婚，其心態上顯已不願繼續維持婚姻。就此而言，實難期待被上訴人有何主動積極之行為，或能期待其作為能有促使上訴人返家之助益，故被上訴人可歸責之程度應較上訴人為輕，上訴人主張之事由乃不符民法第1052條第1項第3款及第2項規定之離婚事由，判決駁回上訴人之訴，並已確定一節，亦有原審法院95年度婚字第881號、本院95年度家上字第94號判決書各1份在卷可稽（見本院卷第33頁至第37頁、第43頁至第44頁）。亦即上訴人主張之分居事由，雖起因於兩造失和，且上訴人因此離開兩造婚後住所他住，久未返家，被上訴人確亦未有積極關心聞問之行為，而採行消極期待上訴人自行返家之態度，惟本院前開確定判決業已認定係「因上訴人在離家分居後曾主動多次提起訴訟請求離婚，其心態上顯已不願繼續維持婚姻」，故「被上訴人可歸責之程度應較上訴人為輕」，據此，上訴人於前揭離婚訴訟確定後，再以兩造分居後被上訴人均未關心過問上訴人生活，並推卸夫妻相互扶持照顧之責任，有惡意遺棄之離婚事由，自應就本院95年度家上字第94號離婚事件言詞辯論終結後，即95年11月21日後之惡意遺棄事由予以舉證。
㈣再查：上訴人就自95年11月21日起迄今，被上訴人究有何虐待
、暴力攻擊行為，致上訴人必需離家，並未指出其事由一節，為上訴人所自承（見本院卷第53頁），上訴人雖以被上訴人於96年元月份曾告訴妨害自由、恐嚇，經檢察官偵辦，即為虐待等語，惟上訴人經檢察官偵辦妨害自由、恐嚇一案，乃發生於00年0月00日，有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可稽，上訴人顯係誤記日期，況且上開事由亦經上訴人於本院95年度家上字第94號離婚事件中主張，亦有上開判決可憑，是以上訴人既未有於前離婚事件判決後之正當離家事由，自行持續以已判決確定前之事由離家他住，如僅因被上訴人迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，則揆諸上揭判例意旨，尚難謂被上訴人為惡意遺棄。
㈤至上訴人雖以所有之房地均為與被上訴人結婚前所購，換屋時
，被上訴人要求登記為其所有，嗣被上訴人竟於上訴人訴請離婚時，即脫產過戶給女兒；被上訴人故意不通知上訴人女兒王堯結婚，為被上訴人惡意遺棄之行為等語。惟：
⒈按提起婚姻無效、撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，
受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴，為民事訴訟法第573條第1項定有明文。經查：上訴人前以高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○○號房屋已登記為2位女兒名義，故不願住該處，該處不適於為兩造之住所為由，請求被上訴人應與其同居於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號一節，有本院94年12月28日94年度家上字第92號判決書1份在卷足稽（見本院卷第41頁至第42頁），亦即上開上訴人主張被上訴人有脫產過戶給女兒之惡意遺棄離婚事由，係發生於00年00月00日前，為上訴人於本院95年度家上字第94號離婚事件95年11月21日言詞辯論終結前得追加請求離婚事由，詎上訴人未為之，則依上揭法律規定，自不得再為主張。
⒉另查：上訴人雖未受通知兩造之女王堯結婚日期，惟上訴人於
上開訴請履行同居之訴時，係主張被上訴人應同住於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，於嗣後離婚之訴又陳報住所為高雄縣○○鄉○○路○號仁愛之家，有上開2份判決在卷可佐，亦即上訴人究住於高雄縣○○鄉○○路○號仁愛之家，抑高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，已令人費解。又查：上訴人往返大陸多次，且每次居留時間不定，於96年間即出境5個月才返台，出境期間均居住在大陸一節，為上訴人所自承（見本院卷第54頁），並有入出境資訊連結作業在卷可憑（見原審卷第27頁），足認上訴人行蹤不定。是以被上訴人否認非故意不通知，而係無法知悉上訴人確實所在等語，即為可採。如此自不足認定被上訴人未能通知到上訴人有關王堯結婚日期，係被上訴人有惡意遺棄上訴人之主觀情事。綜上，上訴人主張遭被上訴人惡意遺棄，尚無可採。
㈥按夫妻有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。故夫妻一方雖不完全具備同條第1項所列各款之要件，祇須按其事由情節，在客觀上確屬難以維持婚姻生活者，亦得請求裁判離婚。至若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚。如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平。可見若係由可歸責較重之一方提起時，即不得准許，必以係由可歸責較輕之一方及兩方可歸責程度均相同時，始得准許離婚。
㈦經查：兩造雖自88年5月起即分居至今，惟上訴人於95年11月
21日前分居致兩造難以繼續維持婚姻，可歸責之程度較諸被上訴人為重，訴請離婚乃無理由，業經本院以95年度家上字第94號判決確定一節，已如前述。而上訴人自95年11月22日起並未遭被上訴人為任何虐待、暴力攻擊行為，上訴人甚至自96年4月20日起離台，迄96年9月21日始入境，均如上述，且離家後未曾聞問被上訴人及兩造所生2女之生活，竟錯過女兒王堯之婚期，此縱係被上訴人未積極邀請上訴人返家及參加婚禮所致，亦可歸責被上訴人已無挽回兩造情感之意願。再佐以兩造婚後因已多次對簿公堂、分居長達8年餘，在客觀上，確難以繼續維持婚姻。惟上訴人於其主動提起之前述離婚訴訟敗訴後，猶不正視自己之過失，仍執意離家他住，可證其亳無繼續維持婚姻之意願。如此自難以期待被上訴人主動積極促使上訴人返家，故被上訴人可歸責之程度應較上訴人為輕。再參諸兩造間前述離婚及履行同居之訴訟，均係以上訴人可歸責之程度較重而駁回其請求，上訴人此次再度以有重大難以維持婚姻之事由訴請離婚，卻猶執前訴訟中已主張之情事，而無其他舉證，故經衡量比較雙方之有責程度結果，仍以上訴人應負較重之可歸責比例，則依上開說明，上訴人訴請離婚，即屬無據，應予駁回。
綜上所述，上訴人主張受有惡意遺棄，並不足採。而其主張兩
造間有難以維持婚姻之重大事由，雖屬可採，但被上訴人抗辯應由上訴人負較重之可歸責因素，則可採信。從而，上訴人本於民法第1052條第1項第5款及第2項規定，請求判決離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月26日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年3月26日
書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。