裁判字號：臺灣高雄地方法院96年婚字第1155號民事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決96年度婚字第1155號原告甲○○被告乙○○上當事人間離婚事件，本院於民國96年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第572條第1項定有明文。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加」民事訴訟法第255條第2項亦定有明文。㈡本件原告起訴係主張依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，嗣於民國（下同）96年12月7日言詞辯論時，當庭以言詞追加同法第1項第5款事由為離婚事由，被告就此未異議而為本案言詞辯論，依前揭民事訴訟法第25
5條第2項規定，原告所為上揭訴之追加，為有理由，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告兩造分居迄今已9年，分居之理由為：①因被告自原告86年回大陸探親後，懷疑原告有外遇，時常對原告施以肉體及精神上之虐待，並揚言要雇人殺害原告；②77年7月間，因原告僅交給被告退休金月退半年新臺幣（下同）21萬元之2分之1，被告堅持要交出全部未果，即毆打原告，並以頭向其胸口撞擊，揚言要同歸於盡，有 王堯 之筆記為證，而被告事後竟拿驗傷單誣告原告傷害；③被告復於87年返回大陸探親期間，竟打電話向大陸安徽蒙城縣公安局誣告原告係國民黨特務，給予精神上打擊甚大；④96年間因原告打電話向被告要求離婚，被告竟串通女兒 王琳 誣告伊妨害自由、恐嚇，嗣獲不起訴處分，然已損及原告人格之尊嚴。被告於分居前，處處對伊施暴、侮辱，因原告已年邁無力抵抗，兒子 王瑞升 得知後，即勸導原告搬進高雄市政府社會局仁愛之家（以下簡稱仁愛之家），居住迄今9年，兩造分居之責任是被告所造成，而可歸責於被告。㈡原告居住仁愛之家9年期間，被告均未關心過問原告生活，並推卸夫妻相互扶持照顧之責任。㈢原告所有之土地、房屋均為與被告結婚前所有之房屋，換屋時，被告要求換她的名字，被告竟於原告訴請離婚時，恐原告要回金錢財務，即以脫產方式過戶給女兒。㈣96年10月6日經友人 林柏楠 告知後，始得知女兒王堯結婚之情，被告故意不通知原告， 益徵 二人已無夫妻之情，並證明再次被告利用機會為精神上之打擊。㈤綜上，被告有惡意遺棄之惡行，且兩造之夫妻關係已有名無實，無法繼續共同婚姻生活，爰依民法第1052條第1項第5款、第1052條第2項之規定，請求判決准原告與被告離婚。
三、被告則以:㈠原告自90、93、94、95年起分別以被告用暴力及辱罵等方式對原告肉體及精神施以虐待，並雇人欲殺害原告，原告始於88年離家住進仁愛之家等情事為由，訴請法院判決兩造離婚，均遭法院以未能舉證證明而判決敗訴確定，原告此次復以同一事實訴請離婚，並無理由，且已違反一事不再理原則。㈡被告有一腎臟機能喪失，影響健康，甚至可能失去生命，努力維持家庭和諧及家人健康而不敢稍懈，自無對家庭支柱之原告稍感懈怠，更無予精神或身體虐待之理，亦期待再三其回家團聚，原告因迷戀大陸女子執意離婚，藉故與被告爭吵，且原告於大陸以一女子名義訂立房屋工程合同，顯已準備在大陸結婚，僅能與被告辦離婚，原告指訴虐待，自屬虛偽。㈢原告移轉資金至大陸作為成立新家之用，大部分時間在大陸，女兒王堯完成學業後，工作、成婚均自主決定，被告僅祝福而已，且女兒王堯之結婚喜帖有列原告的名字，但因原告一領到半年月退休金，即前往大陸，根本無法連絡，喜帖亦無法送出。㈣原告有妻小，有一定住所，自應以家庭住所為對外聯絡中心，原告迴避家庭住所，隱瞞妻小另設個人郵局信箱，原告有何秘密怕妻小知道？原告退休，優惠存款簿由其保管領取，卻不供家用，原告何以不顧家庭生所所需，被告仍居住於現址，未曾搬家，家中鑰匙亦未更換，原告可以隨時返家居住，原告為了離婚才藉故住進仁愛之家，被告並無惡意遺棄等詞置辯，並聲明請求駁回原告之訴。
四、兩造所不爭執之事實及本件爭點：原告主張兩造於70年1月6日結婚，現婚姻關係仍存續中及兩造自88年5月起即分居至今之情，業據其提出戶籍謄本為證，被告對此亦不爭執，自堪認為真實。然原告係以被告施以精神及肉體虐待，並企圖殺害，使兩造分居至今，兩造間已無夫妻之實質，亦無法在生活上互相扶持，且被告予以惡意遺棄為其主張離婚之依據，均為被告否認，是本件爭點厥為：㈠被告有無惡意遺棄原告？㈡原告主張之情事是否已達難以維持婚姻之重大事由？若達該程度，則兩造間可歸責之程度比例為何？
五、本院得心證之理由㈠被告有無民法第1052條第1項第5款惡意遺棄原告之事由？①按夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，他方得向
法院請求離婚，依民法第1052條第1項第5款定有明文。所謂遺棄，係指一方有負擔家庭生活費用之資力與義務而故不支付，致他方不能維持相當生活者；或無不能同居之正當理由，不履行同居之義務，致他方不能達夫妻共同生活之目的者均屬之，又後者之情形，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。最高法院42年度臺上字第719號判決、52年度臺上字第1588號判決、40年度臺上字第91號判例意旨可資參照。
②原告主張造成兩造分居之事實，係被告對其肉體及精神上之
折磨並意圖予以殺害致原告心生恐懼，不得已始搬至仁愛之家，且迄今8年，被告均未前往探視，也不關心其生病死活，推卸夫妻在生活上互相扶持照顧責任之情，然⑴依證人即兩造所生長女王琳於本院93年婚字第1746號離婚事件審理中證稱：是父親（即原告）自己搬出去，不想住家裡，當時兩造有發生爭吵，我母親（即被告）告訴伊父親在外面有女人，父親經常往大陸跑，伊有問父親，但他沒有承認他有外遇，只是承認他在大陸有人會照顧他等語。⑵證人即兩造所生次女王堯亦證稱：從父親去大陸回來之後，雙方就有爭執，感情變得不好，後來父親就離家出走，有時候他想回家拿東西才會回來，但是沒有待很久，沒有過夜，當時父親告訴我們他要搬去仁愛之家，我們有去找，但是那裡的人說父親沒有住那裡，當時我唸高二，我去找過一次，姐姐（即證人王琳）後來打過一次電話，但是他們都說父親沒有住那裡，父親偶爾返家的時候我們也有要父親留下來，我們沒有意思要趕父親走等語（見本院調得95年度婚字第881號卷第85頁至第86頁）；⑶準此，雖被告確曾因為懷疑原告在大陸有外遇而與原告發生爭吵，甚至於拉扯間導致輕傷，均此無非係被告為維持婚姻之目的所為，與原告所稱之肉體、精神虐待尚屬有間，顯未致不堪同居虐待之程度，又原告自離家後，被告並未搬家或有何拒絕原告返家之舉止，原告自主行動未受拘束，堪認係其無意與被告同居而搬離原先與被告及二名女兒之共同住處，就此已難認原告係因「不得已」始搬至仁愛之家，且自前案95年11月21事實審言詞辯論終結後，兩造仍處於分居狀態，惟此一狀態係原告片面決定，並拒絕返回被告住處，並非被告拒絕履行同居之義務，原告據以主張被告惡意遺棄，要無理由。⑷另原告係退休榮民，除原先積蓄外，現仍每半年領有月退俸21萬元，尚足以支付其日常花費，且依本院職權查詢原告入出境紀錄，發現原告自83年起至96年間，每年均往返臺灣及大陸前往兩地，每次居留大陸數月不等（見本院卷第27頁），是原告仍堪應付長途旅行，其身體狀況並無看護照料之需求，原告寧年年往赴大陸地區而不願返家探望被告、女兒，自不能以被告未前往仁愛之家予以探訪而認被告係惡意遺棄，⑸綜上，原告主張被告予以惡意遺棄並不足採，其依民法第1052條第1項第5款請求判准兩造離婚，與法未合，並無理由。
㈡原告主張之情事是否已達難以維持婚姻之重大事由？若達該
程度，則兩造間可歸責之程度比例為何？①按訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，除法律別有規定外
，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1項定有明文。
②原告主張：⑴因被告自原告民國87年回大陸探親後，懷疑原
告有外遇，時常對原告施以肉體及精神上之虐待，並揚言要雇人殺害原告；⑵民國77年7月間，因原告僅交給被告退休金月退半年21萬元之2分之1，被告堅持要交出全部未果，即毆打原告，並以頭向其胸口撞擊，揚言要同歸於盡，有王堯之筆記為證，而被告事後竟拿驗傷單誣告原告傷害；⑶被告復於87年返回大陸探親期間，竟打電話向大陸安徽蒙城縣公安局誣告原告係國民黨特務，給予精神上之打擊甚大；⑷於96年間因原告打電話向被告要求離婚，被告竟串通女兒王琳2人誣告伊妨害自由、恐嚇，嗣獲不起訴處分，然已損及原告人格之尊嚴等難以維持婚姻之重大事由，業經前案歷審以：⑴原告未能舉證證明被告有何意圖殺害原告，或向原告揚言或對外揚言欲殺害原告之情事存在；⑵原告就其主張之各項生活細瑣爭執，未能舉證以實其說，而就原告主張遭被告毆傷乙節，經查兩造發生爭執之原因乃因被告認為原告在大陸地區另有情人所致，而被告已提出原告於大陸建屋置產之工程合同一紙、大陸女子照片一紙為證，證人即兩造所生長女王琳亦證稱原告曾坦承伊在外面有女人，再佐以原告自83年起至90年止，共返回大陸地區探親15次，平均每年超過
2次，其次數頻繁，已足使身為人妻之被告懷疑原告前往大陸之目的，是以被告在原告無法明確說明，並以行動維繫婚姻之情況下，縱與原告發生拉扯爭執，致原告受有輕傷，被告所為亦屬為維繫兩造婚姻、保護自己權利而施行之必要行為，非屬慣行惡性毆打；⑶兩造爭執肇因於被告對原告在大陸之行為產生懷疑，原告自應主動積極與被告溝通，以謀補救，非逕以離家分居之態度處理之，是被告之前揭言行縱有過失，然經比較兩造之可歸責程度，認應由原告負較重之過失責任予以駁回確定在案，此有本院90年度婚字980號判決、93年度婚字第1746號判決、95年度婚字881號判決、臺灣高等法院高雄分院91年度家上字第59號判決、94年度家上字第92號判決、95年度家上字第94號判決、最高法院91年度台上字第2490號裁定在卷可按（見本院調得95年度婚字第881號卷附第67頁至第91頁、第128頁至第131頁、臺灣高等法院高雄分院95年度家上字第94號卷第54頁至第56頁）。是上揭95年11月21日前案確定判決事實審言詞辯論終結前原告已主張之離婚事由，均經上開終局判決裁判，原告自不得再執相同事由，主張相同之法律關係更行起訴，本件原告前揭主張，已為前案確定判決之效力所及，原告再據以請求離婚，與法未合，並不足採。
③又按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，凡對家庭生活之美
滿幸福，有所妨礙，足以破壞共同生活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方即得依法第1052條第2項規定訴請離婚。至婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，而喪失維持婚姻之意欲為斷，非以一方主觀之意識為依歸。又按夫妻有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。此規定之旨趣在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，故若婚姻之破裂事由，應由夫妻一方負責，僅他方得請求離婚，惟當夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，僅准責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚。如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平，最高法院90年度台上字第2193、2215判決可供參照。可見若係由可歸責較重之一方提起時，即不得准許，必以係由可歸責較輕之一方及兩方可歸責程度均相同時，始得准許離婚。
④原告主張⑴伊所有之土地、房屋均為與被告結婚前所有之房
屋，換屋時被告要求換她的名字，被告竟於原告訴請離婚時，恐原告要回金錢財務，即以脫產方式過戶給女兒；⑵於96年10月6日經友人林柏楠告知後，始得知女兒王堯結婚，被告故意不通知原告，均是被告利用機會給予原告精神打擊；⑶兩造已分居9年未共同生活等語，認兩造已無愛之基礎，無法在生活上互相扶持，婚姻有名無實，無法再維持夫妻生活之離婚事由部分：惟⑴原告既已將其所稱之不動產移轉登記予被告，則被告過戶予女兒，係正當行使其所有權，此與「脫產」顯有不同，原告此主張已屬無據；⑵兩造之女王堯於96年3月18日結婚歸寧，其結婚喜帖之邀宴人係併列其父母即原告及被告，此有被告提出喜帖1張在卷（見本院卷第35頁至第36頁），況結婚人係王堯，原告未受通知尚難全認係被告所主意，且此係涉及原告與王堯間父女親情依附程度，以前揭原告入出境記錄可知，原告年年往赴大陸，卻未返家與妻女聯繫感情迄今已9年，原告在王堯成長、戀愛、結婚之9年進程所佔記憶完全空白，顯未盡其父職，原告未受王堯結婚之通知亦係其自身行為所導致之結果，尚難以此歸責被告，原告主張此係被告無視其為夫妻並蓄意對其為精神打擊等語，並不足採。⑶兩造固自88年5月間起迄今仍處分居狀態，再參以原告至今多次提起離婚及履行同居訴訟，兩造並互提刑事告訴之情，堪認兩造間婚姻確已達難以維持之重大事由程度，然兩造長期分居之事實係因原告於發生爭執後自行搬離住處所致，又均未著力於溝通協調，亦未相互關心聞問，彼此冷漠以對，均為有責。惟被告雖未積極聞問原告起居，然仍對原告自行返家仍有期待及意願，鑑於原告對於此婚姻放棄及全然決絕之態度，已難期被告有何主動積極之行為，且原告對被告所懷疑其在大陸地區另有新歡乙節，至今僅能以被告所提出之書信、合約均係被告偽造等空言予以回辯，無法提出證據或溝通令被告釋懷，是認原告就系爭婚姻之破綻可責程度重於被告。原告既為可歸責程度較重之一方，參照前揭說明，自不得依民法第1052條第2項之規定訴請判決離婚。
㈢綜合以上，原告一方拒絕返家與被告同居，且非無法維持照
護自己生活，難認被告有惡意遺棄原告之主觀意思及行為，核與民法第1052條第1項第5款之規定不符，又兩造對於系爭婚姻之破綻，均有過失，惟可歸責於原告之程度重於被告，原告自不得依1052條第2項之規定訴請離婚，是本件原告之訴，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方及舉證核與結論不生影響，爰不另一一論述，併此說明。
七、訴訟費用負擔之裁判依據：原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文第二項所示。
中華民國96年12月31日
家事法庭法官楊智守上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年12月31日
書記官蘇豫