裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第104號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第104號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○○上訴人即被告己○○前四人共同選任辯護人 許文贊 律師上訴人即被告子○○上訴人即被告辛○○上訴人即被告癸○○上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣澎湖地方法院96年度易字第24號中華民國96年12月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第577號、第578號、第635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
戊○○、乙○○、丙○○○、己○○、子○○、癸○○、辛○○均緩刑貳年。
事實
一、戊○○與子○○（原名寅○○，於民國95年11月14日改名為卯○○）前為夫妻關係，現已離婚，兩人育有一子甲○○。乙○○、丙○○○、己○○分別為戊○○之父親、母親與妹妹；辛○○、癸○○則各為子○○之父親、弟弟，彼此具有家庭暴力防治法第3條第1、3款之親屬關係。兩家人因戊○○、子○○婚姻不諧之事屢生爭執，素有怨懟。
二、緣子○○認其於95年7、8月間遭受戊○○施以家庭暴力，乃攜同其子甲○○回娘家居住，並於95年10月2日向臺灣澎湖地方法院聲請核發保護令，經該法院於95年10月5日核發95年度暫家護字第33號民事暫時保護令，裁定命戊○○不得對子○○為任何身體或精神上不法侵害行為。戊○○於收受前開暫時保護令前之95年10月6日晚上7時50分許，與乙○○、丙○○○、己○○一同前往位於澎湖縣馬公市○○路○○○○號癸○○所經營之「日展租車行」前，向子○○要求探視其子甲○○遭拒後，兩家人發生下述衝突：㈠戊○○、乙○○、丙○○○、己○○共同基於傷害之犯意聯絡，由戊○○徒手毆打子○○、癸○○，另由乙○○、丙○○○、己○○徒手或持其等所有之相機毆打辛○○，致子○○受有四肢、脖子、下巴、背部多處外傷，癸○○受有背部、雙上肢外傷，辛○○受有胸部、腹部、背部、右手多處外傷等傷害。㈡子○○、辛○○、癸○○、壬○○（另案偵查中）共同基於傷害之犯意聯絡，由辛○○、癸○○徒手毆打乙○○，另由卯○○徒手抓傷丙○○○，又由癸○○及壬○○徒手毆打戊○○，致乙○○受有左手臂、兩下肢多處外傷，丙○○○受有雙上肢多處外傷，戊○○受有右下唇裂傷、左大腿血腫、左頸血腫等傷害。嗣經警據報後，到場處理，始知上情。
三、案經戊○○、乙○○、丙○○○、子○○、辛○○、癸○○訴由澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院馬公簡易庭認不得逕以簡易判決處刑，移送同法院改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本案原審判決書所引以證人戊○○、乙○○、丙○○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○、壬○○、巳○○ 於警詢 中之陳述及卷附其他之書面證據，均為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，既經被告於本院準備程序時表示無意見（見本院卷第71頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無違法取得之情形，且對被告等涉嫌傷害罪嫌之待證事實，具有相當之關聯性，認為適當，依上開說明，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○均矢口否認有上開傷害犯行，被告戊○○辯稱：當天我只是要去看小孩，一下車就被癸○○、壬○○毆打，過程中我沒有打人或反擊行為云云；被告乙○○辯稱：我看到我兒子被打，我下車要勸阻，即被癸○○、辛○○壓在引擎蓋上打我胸部、肚子，強拉我去店裡要我下跪，我沒有打他們等語；被告丙○○○辯稱：我在車上看到我兒子被打，我先生下車也被打，我開車門要勸架，就被子○○要強拉到店裡，我沒有反擊也沒有打人云云；被告己○○辯稱：我看到父親與哥哥被打，我要下車勸阻，我哥哥要我報警，辛○○就強搶我的手機丟在地上，過程中他有抓傷我的手，我沒有打人等語；被告辛○○辯稱：當天我們在烤肉，乙○○一下車就打我胸部，我為了自衛，我有抓住他，但我沒有傷害他云云；被告子○○辯稱：我回娘家，戊○○突然出現，我馬上抱著小孩，他就將我推倒，我雙手抱著小孩，沒有手可以打人等語；被告癸○○辯稱：方家他們一下車就搶小孩，壬○○就趕緊壓制住戊○○，他當時還衝撞我們，我為了自衛，才撞他一下，壓制他云云。經查：
㈠被告子○○曾於95年10月2日向原審法院聲請核發保護令，
經該法院於95年10月5日核發95年度暫家護字第33號民事暫時保護令，裁定命戊○○不得對子○○（當時仍名寅○○）為任何身體或精神上不法侵害之行為（見警1卷第39頁）；又被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○於96年10月6日晚上7時50分許，在「日展租車行」前發生爭執，衝突結束後，子○○受有四肢、脖子、下巴、背部多處外傷、癸○○受有背部、雙上肢外傷、辛○○受有胸部、腹部、背部、右手多處外傷，乙○○受有左手臂、兩下肢多處外傷，丙○○○受有雙上肢多處外傷，戊○○受有右下唇裂傷、左大腿血腫、左頸血腫等傷害，而當時被告戊○○尚未收受上開暫時保護令之事實，為被告等人所不爭執（見原審卷第61頁），並有上開等人驗傷診斷書、受傷照片附卷可稽（見警1卷第40-46頁、第49-51頁、偵1卷第22-28頁），並經證人丑○○醫師到庭證述屬實（見本院卷第101-102頁）及提出三軍總醫院澎湖分院急診科外傷簡圖4張在卷為憑（見本院卷第124-127頁），且據原審法院調閱該院95年家護字第50號民事通常保護令卷宗（含95年度暫家護字第33號民事暫時保護令部分）查核無誤。上開事實，堪以認定。
㈡被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○雖均辯稱：只是剛
好路過看小孩，並無打人云云。惟前開犯罪事實，業據告訴人辛○○於警詢指稱：戊○○開車過來，下車就圍著我女兒及外孫毆打，我就向前阻止時，遭乙○○從正面毆打及丙○○○從後面毆打，己○○並拿相機在現場照相，還拿相機打我背後；我胸部的傷勢是乙○○用拳頭毆打的，背部的傷勢是丙○○○毆打的及己○○用相機搥打背部等語（見警1卷第16、18頁）；告訴人癸○○於警詢指稱：戊○○前來欲抱走小孩，我姊姊寅○○（子○○）上前阻擋，被戊○○推倒受傷，他還打傷我父親辰○、母親庚○○○及我本人，父親胸口、手肘、背部；母親手肘瘀傷，我有左小臂、背部抓傷等語（見警1卷21-22頁）；告訴人子○○於警詢指稱：我與家人在日展租車行前門口烤肉，大約接近晚上7時40分許，我看到一輛綠色汽車，快速朝我們烤肉方向過來，我起身後看到戊○○從車上衝出來，就用手朝我跟小孩揮拳過來，我父親辛○○及弟弟癸○○看到就上前制止，之後陸續有人衝下來，我婆婆丙○○○就拉著我，然後要去帶小孩，我不放手，丙○○○就朝我臉頰打一巴掌，還是繼續跟我搶小孩，我媽媽為了救我，已經被我婆婆及小姑推倒在地，双腳爬不起來跪在地上，她們兩人還是硬拉等語（見警1卷第13頁）。互核彼此指訴情節大致相符，並提出渠等驗傷診斷書、受傷照片在卷為憑。另證人即戊○○與子○○之兒子甲○○於本院審理時亦證稱：「當時爸爸從車上下來要將我抱走，媽媽就抱住我，爸爸就打媽媽。爸爸就將我們推倒在地。國展舅舅就扶我起來，爸爸就出手打舅舅，舅舅一直退後，我跟媽媽就趕快回到店裡，阿媽（丙○○○）追上去拉住我的手、我的手很痛，後來阿媽（丙○○○）就打媽媽一個巴掌，阿媽就把外婆的腳勾倒在地，媽媽就趕快去報警。」等語甚詳（見本院卷第110-111頁），核與告訴人子○○指訴情節一致，再參酌被告戊○○、乙○○於偵查中自承：因為乙○○很想念小孩，經過「日展租車行」時才想下車看看等語（見偵1卷第19頁）及證人壬○○於警詢中陳述：「‧‧‧突然看到一部自小客車靠近停在店門口，男子戊○○下車便衝向在旁坐在腳踏車上的小孩，出手欲把小孩拉上車，一時間我以為是綁架，所以衝向該男子戊○○制止他再動作，後來車上又下來一男兩女（我事後才知道是戊○○的父母及妹妹），我朋友癸○○及他的家人便一起發生拉扯，扯到房子內，‧‧‧」等語（見警1卷第38頁），及於本院審理中證稱：「我看到的情形是，我就看到一個男的（指戊○○），我跟方先生那時並不認識，我看到一個男的一下來，就拉住一個小孩，跟小孩的母親也就是陳小姐發生拉扯，當他們倒在腳踏車的上面的時候，我去把那個男的拉開，拉到牆壁的那裡，用手把他抱住，他一直掙扎。」、「他一下車就拉住小孩，我當時被嚇到了，我以為是綁架還是什麼的，結果之後又下來三個人。」、「我抱住他的時候，我有聽到被告子○○（原名寅○○）說保護令已經下來了，你怎麼還來，做什麼？聽到我才將他拉到旁邊去。」、「我抓住他之後，其他人一陣拉扯後就進到裡面去了，方先生有掙扎，因為我那時嚇住了，就使命的抱住他，後來癸○○他們二家的人就開始拉扯。」等情（見本院卷第103-105頁），可見兩家人之衝突係因方家欲接觸甲○○，但陳家予以拒絕而引發。另由被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○等人前往「日展租車行」時，事先已準備錄音筆，並將過程錄音等情，有其提出之錄音譯文在卷足佐（見併2卷第3-7頁），可見渠等事先已預料所採取之作為，非屬平和，可能會引發衝突，始預為蒐證；又雙方於上開時地確發生言語衝突，業據證人午○○、未○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第213-219頁），並有上開錄音內容之勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第92-97頁），則在告訴人辛○○、癸○○、子○○阻撓被告等人接近甲○○，雙方復又言語衝突之情形下，被告等人進而共同動手傷害告訴人等亦與常情無違。本院因認告訴人辛○○、癸○○、子○○上開指述為可採，被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○等人所辯，無非為事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告辛○○、癸○○、子○○雖均辯稱：只有自我防衛，並
無傷害人云云。惟前開犯罪事實，亦據告訴人戊○○於警詢指稱：我一下車便被癸○○及其不知名朋友強勒脖子及由後方抱住，我無從反抗，不知名友人即拉我前往店旁牆角，我就無從脫身，癸○○即不斷打我的頭及身體，並踢我下襠，並以三字經辱罵我等語（見警1卷第6頁）；告訴人乙○○於警詢指稱：我一下車，辛○○及癸○○就圍過來先毆打戊○○，然後再過來打我。我身上的傷是辛○○及癸○○所為，辛○○以手勒住我脖子，癸○○是以徒手方式毆打，然後
2人就強行要將我拉進他們家等語（見警1卷第24-25頁）；告訴人丙○○○於警詢指稱：我兒子戊○○先行下車，就遭癸○○的朋友從後面抱住及勒住脖子後，癸○○就以徒手及腳踹方式毆打戊○○，我丈夫乙○○見狀，欲上前制止及勸架，而遭辛○○及癸○○毆打成傷，我欲上前叫我丈夫離開，而遭我媳婦寅○○用手抓傷我的左右手等語（見警1卷第28頁），互核彼此指訴情節大致相符，並有渠等提出之驗傷診斷書、受傷照片在卷為佐。參酌被告辛○○於警詢中陳稱：我有抓住對方衣服等語（見警1卷第17頁）；另於本院承稱：我為了自衛，有抓住乙○○等語（見本院卷第68頁）；被告癸○○於警詢中承稱：我有反擊，有打戊○○肚子一拳等語（見警1卷第22頁）；另於本院供稱：為了自我防衛，我有撞戊○○一下等語（見本院卷第68頁）；證人壬○○於警詢中陳稱：我有制止戊○○再動作，後來車上又下來一男兩女（即乙○○、丙○○○、己○○），癸○○及他的家人便一起發生拉扯，扯到房子內等語（見警1卷第38頁），可見被告辛○○、癸○○、子○○及壬○○確有共同動手毆打告訴人戊○○、乙○○及丙○○○等人。被告辛○○、癸○○、子○○上開所辯，無非為事後卸責之詞，亦不足採。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此有最高法院30年度上字第1040號判例意旨可資參照。又行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，然欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之防衛行為（最高法院84年度臺上字第3449號判決意旨參照），且互相拉扯成傷，亦足以構成傷害罪。被告辛○○、癸○○上開辯稱係出於自衛行為，與被告戊○○辯護意旨認縱有拉扯對方肢體情事，亦屬適當之正當防衛云云。但衡諸上情，應認係無從分別何方為不法侵害之互毆及互相拉扯成傷之行為，均不得主張正當防衛。
㈣證人壬○○於警詢雖陳稱：「我沒有看見男子戊○○毆打寅
○○，但是我有看到他們兩人為了要把小孩（甲○○）帶走而有用力的拉扯。」、「（問：就你所見寅○○及甲○○所受之傷是何原因造成？）是因為拉扯所造成的，而不是出手毆打所致。」等語（見警1卷第37-38頁），但其並非醫生，就其判斷子○○及甲○○所受之傷是何原因造成等語，顯屬個人意見之詞，並不足取；而其所見戊○○與子○○2人為了要把小孩（甲○○）帶走而有用力的拉扯等語，核與告訴人癸○○上開所稱：戊○○前來欲抱走小孩，我姊姊寅○○（子○○）上前阻擋，被戊○○推倒受傷等語情節，大致相符。雖此與告訴人辛○○所稱：戊○○開車過來，下車就圍著我女兒及外孫毆打等語；及告訴人子○○所稱：我起身後看到戊○○從車上衝出來，就用手朝我跟小孩揮拳過來，我父親辛○○及弟弟癸○○看到就上前制止等情，有所出入，但告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院96年度台上字第4572號判決可資參照。本件被告戊○○既有欲抱走甲○○而與子○○發生拉扯之情事，且子○○亦因此而受有四肢、脖子、下巴、背部等多處外傷，此傷勢與其所述被害情節，尚不相違，縱其等就毆打、拉扯等傷害用語，未盡一致，依上揭說明，其對被害基本事實之陳述，既與真實性無礙，仍不得逕謂其指述全然未可採信，而遽為被告戊○○有利之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○確有共
同傷害告訴人辛○○、癸○○、卯○○；被告辛○○、癸○○、子○○亦有共同傷害告訴人戊○○、乙○○、丙○○○之行為。本案事證明確，被告等人上開犯行均堪以認定。
㈥至於被告戊○○聲請調閱澎湖縣警察局95年10月6日19時30
分起至20時10分止110報案電磁紀錄，欲證明渠等是否有進入租車行店內行搶、子○○等人活動能力如何等項，因與本案傷害事實之釐清無直接關聯，且本案事實已臻明確，本院認無調閱之必要，併予說明。
二、核被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項及第2項分別定有明文。本件被告等人及告訴人彼此間，具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係，且已成立刑法第277條第1項之傷害罪，應屬該當家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○間，均係基於接近甲○○之動機，與對方產生肢體衝突，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告辛○○、癸○○、子○○及壬○○間，則均避免甲○○遭帶走，而與方家人產生肢體衝突，亦均有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。
三、原審認被告等人罪證明確，因而適用刑法28條、第277條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌本件紛爭係被告戊○○等人主動前往「日展租車行」接觸甲○○而引發，被告辛○○、子○○等人在甫向本院聲請暫時保護令，心中仍存有畏懼之情形下，遽見被告戊○○等人前來，一時難以控制情緒，致過度反應，又雙方所受傷害之程度尚非嚴重，及其等犯後態度等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑3月；被告乙○○、丙○○○、己○○各處拘役20日；被告子○○、辛○○、癸○○各處拘役10日，復敘明被告等犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，應依該條例第2條第1項第3款，減其宣告刑2分之1即被告戊○○減為有期徒刑1月又15日；被告乙○○、丙○○○、己○○各減為拘役10日；被告子○○、辛○○、癸○○各減為拘役5日，併斟酌上開犯罪情狀，均諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。再說明被告己○○用以毆打告訴人辛○○之相機，未據扣案，為免執行困難，不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨認被告戊○○、乙○○2人並無悔改之意，請求量處較重之刑；被告等人上訴意旨仍執前詞，均否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。
四、按被告戊○○、乙○○、丙○○○、己○○、子○○、癸○○、辛○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等因一時失慮致觸刑章，彼此受傷情形尚非嚴重，本院考量雙方本為親家，因親子探視之一時細故而誤蹈法網，為期彼此能和睦相處，化解仇恨怨懟以利幼童之身心發展，認其等受本件偵審程序及科刑宣告之教訓，均當知所警惕，而無再犯之虞，故上開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑2年，以啟自新。
五、被告辛○○、癸○○被訴傷害丁○○部分，業據原審判決無罪確定。又檢察官於原審移送被告癸○○另涉公然侮辱罪嫌；被告辛○○另涉強制、妨害自由罪嫌請求併案審理部分，亦經原審認為罪嫌不足，退回檢察官另行依法處理，並未據檢察官於上訴時請求併案辦理，故此部分，亦不予贅述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年3月26日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。