裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年建上易字第21號民事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：返還違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度建上易字第21號上訴人嘉椿水電工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王梵緒 律師被上訴人高雄市政府教育局法定代理人乙○○訴訟代理人 許再定 律師上列當事人間因返還違約金事件，對於民國96年10月12日臺灣高雄地方法院95年度建字第71號第一審判決提起上訴，本院於97年
3月12日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國90年5月2日，向被上訴人承攬高雄市左營區新光國民小學（下稱新光國小）第1期校舍新建工程之水電工程（下稱系爭工程），約定於92年2月13日完工。該工程設計監造單位於施工前，提供送審單予伊，伊乃將預備施作產品之相關資料，送由監造單位審核功能符合而通過，並依送審資料實際施工，於92年2月12日竣工。惟被上訴人竟以伊施作內容與契約約定之設計圖不符，拒絕驗收完成。伊即依被上訴人之要求修補，於94年10月17日驗收完成。詎被上訴人仍認定系爭工程逾期266日完工，並自應給付之工程款中扣除新台幣（下同）1,456,515元為逾期違約金。然上開工期延長係因被上訴人監造單位審核疏失所致，監造單位應為被上訴人之履行輔助人，自應視為被上訴人之過失，是工期延長係可歸責於被上訴人，伊不應負責，被上訴人不得主張逾期違約金等情。爰依承攬契約之法律關係，求為判命被上訴人應給付伊1,456,515元，及加計起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並聲請宣告附條件之假執行判決。
二、被上訴人則以：上訴人施工前固有向監造單位提出送審資料，惟監造單位僅審查該送審資料是否齊備及符合設計原意，不包括有關尺寸、施工品質、施工方法、施工期限及合約規範所規定之責任。上訴人未依系爭契約所約定之設計圖施工，因而驗收不合格，此並非監造單位審查事項，經上訴人重新修補，已逾期266日完工，顯係可歸責於上訴人事由所致，是伊自工程款中扣除1,456,515元作為逾期違約金，即屬有據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,456,515元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執之事項
甲、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年5月2日訂立「高雄市教育局水電工程採購契
約」（下稱系爭契約），約定總工程款14,570,000元，上訴人應於新光國小校舍新建工程之土木建築工程完工後30個日曆天前完工，即應於92年2月13日完工，上訴人如不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償被上訴人按結算總價千分之一之逾期罰款，其最高額之逾期罰款金額，以不超過結算總價十分之一為限。
㈡上開工程設計監造單位為 蔡瑞益 建築師事務所，而於施工
前，蔡瑞益先提供送審單予上訴人，上訴人乃將預備施作產品之相關資料，送由監造單位審核通過，並於92年2月12日竣工。
㈢監造單位送審單有記載：建築師之審核僅限於送審資料是
否齊備且符合設計原意之認定，審查結果雖經核准，承包商不得以此為理，推諉有關尺寸、施工品質、產品品質、施工方法、施工期限及合約規範內所規定之一切責任等語。
㈣新光國小於92年3月25日，致本件工程監造建築師之糾正
函及所附缺失表，顯示系爭工程於92年2月12日前所施作情形，與系爭契約設計圖多項不符。審計部高雄市審計處派員檢查後，於92年5月20日亦函知新光國小缺失事項，而被上訴人於92年5月30日函轉知上訴人，㈤被上訴人拒絕驗收完成，並表示施作內容與契約約定之設
計圖不符，要求依原設計圖修補。上訴人嗣依被上訴人要求修補，致工期有所延誤，上訴人於94年10月17日驗收完成，較約定完工日超過266日。
㈥本件工程款決算金額為14,565,149元，被上訴人自其中扣款1,456,515元後，餘款已給付上訴人。
㈦本件若係可歸責於上訴人之事由逾期完工，應給付被上訴人1,456,515元逾期違約金。
乙、兩造爭執之事項：㈠上訴人依送交監造單位審核通過之資料施作系爭工程，是
否符合債務本旨？㈡上訴人於92年2月12日竣工之工程有無瑕疵？㈢上訴人遲延完工係可歸責於何人事由所致？㈣被上訴人以上訴人逾期266日，而由工程款扣除1,456,515
元之逾期違約金，有無理由？
五、上訴人依送交監造單位審核通過之資料施作系爭工程，是否符合債務本旨？㈠按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，
乃債法之大原則，茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任；承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任，若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨可資參照）。
㈡本件依系爭契約第13條第3項規定：「乙方（即上訴人）自
備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方（即被上訴人）審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格始得進場，該等材料機具設備進場時，乙方仍應通知甲方作現場檢驗。」此有系爭契約在卷可稽（原審卷第8至25頁），上訴人主張其依此規定，事先將預備施作之產品資料送由監造單位審核通過，業據上訴人提出送審單及送審資料為證（原審卷第26至64頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真。該送審單之審核意見固載有「功能符合」，惟另記載：「建築師之審核僅限於送審資料是否齊備且符合設計原意之認定，審查結果雖經核准，承包商不得以此為理，推諉有關尺寸、施工品質、產品品質、施工方法、施工期限及合約規範內所規定之一切責任」等語（原審卷第26頁），足見上訴人將系爭工程相關資料送審查時，監造單位已向上訴人明白表示，上訴人就系爭工程之施作仍應遵守系爭契約之約定，非送審通過後，即可免除系爭契約之規範，至為明確。是以，上訴人主張其依送審資料實際施工，即係依債務本旨給付云云，尚屬無據，不足採取。
㈢至上訴人主張依公共工程施工品質管理作業要點第8條第1
項規定：「機關應視工程需要，指派適當人員或委託適當機構負責監造」；第9條第1項規定：「監造單位應負責審查廠商所提施工計畫與品質計畫，並監督其執行」；第10條規定：「機關委託監造，應於契約內明訂：㈠監造人員之資格與人數，並依據監造計畫執行監造作業。其未能有效達品質要求時，得隨時撤換之。㈡依政府採購法第63條規定，明訂廠商監造不實，致機關遭受損害之責」，故本件審查單位為監造單位，上訴人係信賴監造單位而依送審單型錄施作，並無可歸責原因云云，並提出該「公共工程施工品質管理作業要點」1份為據（原審卷第129、130頁）。然依該作業要點第1條之規定所示，該作業要點係「為提昇公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求並落實政府採購法第70條工程採購品質管理及行政院頒『公共工程施工品質制度』之規定」所訂定，準此，上開規定僅在規範政府機關就施作之工程須如何落實監造，藉專責監造單位之監督執行，以提昇工程品質，乃為政府機關與監造單位間之權利義務關係，尚難謂承攬人僅須符合監造單位之指示，即可免除契約規範之約束，上訴人據以主張其施工標準應以監造單位審核通過之送審單為準，不應依系爭契約設計圖施工云云，自難採取。
六、上訴人於92年2月12日竣工之工程有無瑕疵？㈠依上訴人所提出新光國小於92年3月25日，致函予本件監造
建築師之缺失表，顯示系爭工程於92年2月12日前所施作情形，就所交產品與送審型錄不符部分，有雷射唱盤、多功能遙控麥克風；又送審資料與合約規範不符部分，有多功能遙控麥克風無法作單區及多區選擇廣播等、7段音質等化模組未有等化器IN/OUT指示燈、多功能繼電模組無5組以上輸出、自動溫控風扇無自動溫控功能且型錄敘述有誤、緊急/業務廣播主機無液晶（LCD）顯示面板無法確實顯示廣播狀態等、緊急/業務兼用接線盤無RS-485/9600BPS傳輸介面等情，有該函及所附缺失表附卷可稽（原審卷第76至78頁），上開缺失係上訴人申報完工後，由新光國小對監造建築師所發函文，且為上訴人提出為證，應屬確實。而依上開缺失表所載，上訴人所提出之產品非僅與送審型錄不符，甚且產品之品質及功能亦與契約規範不符，是上訴人主張其依送審資料所為之施作，除型錄規格與系爭工程契約之約定不同外，功能上均與契約規範符合云云，實無足採。
㈡又新光國小於92年5月5日以高市新光總字第0920001252號
函上訴人本件工程於92年2月12日竣工後初驗紀錄附有缺失表，該初驗結果則顯示，除消防幹管不合格、給水不鏽鋼水泥附著需刮除、甲梯洗手檯龍頭無水、號角喇叭出線口未封蓋、螢光開關指示燈接觸不良、幹管連接走廊改至靠柱子、地面排水不良等施工不良外；電信系統方面，傳真機無使用手冊及話筒、電話無訊號等；廣播系統方面，有雷射唱盤產品與送審型錄不合、多功能遙控麥克風無20組廣播功能，與緊急廣播主機不同廠牌、校長室廣播系統功能不符，○○○區○○○○段音質等化模組無7組等化器、無等化器IN/OUT指示燈、多功能繼電模組無5組以上輸出、自動溫控風扇無手動、OFF、自動3段開關、緊急/業務廣播主機無液晶（LCD）顯示面板無法確實顯示廣播狀態等、緊急/業務兼用接線盤無RS-485/9600BPS傳輸介面等；資訊及視訊網路教學系統方面，24PORT及16PORT交換式集線器均未提供3個模組擴充插槽、視頻點播伺服主機無法單台SERVER提供5個視訊流同時播出、視頻播放控制器未採用多個處理器、隨選視訊系統控制軟體、隨選視訊點播控制軟體、節目管理軟體、節目排序監控軟體均無原版光碟、授權書、使用手冊、回傳處理程式無法測試、主系統控制主機無自動啟動功能、無法連線、影音資料儲存系統無法連接、幹線增幅器頻率範圍與合約規格不合、16入混波主機送審資料與產品不合、35U標準型機櫃未附層板3塊、信號產生器送審圖與實品不合、節目播放中，可作文字編輯功能、影像畫面需達DVD廣播級之畫面品質等無法測試等項（證物外放），均與系爭契約規範不符。另審計部高雄市審計處於92年5月20日以92審高處五字第50318號函，亦以經抽核廠商送審之型錄，發現其內容顯有異常情形，如公共廣播系統之各項設備等，廠商型錄特別標示與合約之差異，顯有異常之處，上開說明其型錄內容顯有不合理及錯誤之情形等語（證物外放）。上開函文均為上訴人所不爭執，足徵上訴人所提出產品之品質、功能及施工方法等均與契約規範不符，顯有瑕疵存在，是上訴人主張於92年2月12日已依送審資料施作完成，且施作之產品功能均與契約規範相符，即難認為真實，被上訴人抗辯上訴人所施作之產品品質及功能均與契約規範不符，堪予採取。
㈢至上訴人主張本件未能驗收完成，純因施工產品不符特定廠
商之規格所致，系爭契約設計圖之規格顯係特定廠商之規格，有違政府採購法第26條之規定云云。惟上訴人初驗未能通過乃因具有上述瑕疵，非僅規格不符而已，其上開主張，亦不足取。
七、上訴人遲延完工係可歸責於何人事由所致？㈠系爭工程上訴人提出之施作產品及相關資料雖經監造單位審
查通過，惟不符契約規範，此為上訴人所不爭執，且系爭送審單已載明：「建築師之審核僅限於送審資料是否齊備且符合設計原意之認定，審查結果雖經核准，承包商不得以此為理，推諉有關尺寸、施工品質、產品品質、施工方法、施工期限及合約規範內所規定之一切責任」，足見監造單位已告知上訴人審查結果雖經核准，上訴人仍應依系爭契約規定履行，不因上訴人曾將施作產品送請審查通過，即認兩造契約內容有所變更，上訴人既未依系爭契約設計圖施工，甚且施工產品與送審型錄不符，顯有瑕疵存在，業如前述，自係可歸責於上訴人之事由而遲延完工。
㈡至上訴人主張，依新光國小與監造建築師訂定之工程監造契
約（原審卷第181至220頁），監造單位應依約提報監造計畫、審核施工廠商所提出之施工計畫、施工進度網狀圖、品質計畫、器材樣品及施工圖等，被上訴人之監造單位未將送審單送請被上訴人審查，且系爭工程產品、材料進場施作前，監造單位亦可發現上訴人施工內容不符合系爭契約設計圖，仍同意上訴人施工，此項疏失責任應屬被上訴人云云。惟監造單位固負有監督工程之責，此係基於被上訴人與監造人間之契約，契約規範目的在保障系爭工程品質，監造人縱有違反監造契約，亦為應否對被上訴人負債務不履行責任之另一問題，上訴人之遲延完工既係其自己未依系爭契約設計圖施工所致，並非監造單位所造成，是上訴人主張監造單位為被上訴人之履行輔助人，其未如期完工，係監造單位審查之疏失，應可歸責於被上訴人云云，為不足採。
㈢上訴人另主張，被上訴人審核工作日報表及月報表，亦未對
系爭工程產品、材料提出反對意見，應已同意上訴人施工內容云云，並提出日報表5份為證（原審卷第176至179-1頁），惟為被上訴人所否認。經查，依該日報表之記載，雖在本日施工概況欄，陳述施工之主要項目，並在工程項目欄，記載各施工項目之零件名稱，然日報表填寫之目的，係承攬人向定作人說明施工進形，非定作人對施工所用產品之檢驗，且日報表上僅有零件式之記載，無法瞭解各產品之功能、規格與契約約定是否相符，須組裝完成驗收後始可確認，是自難因新光國小承辦人員於日報表上蓋章，即認系爭工程所使用之各產品材料，業經上訴人於進場前檢驗同意，上訴人之上開主張與事實不符，亦無可採。
八、被上訴人以上訴人逾期266日，而由工程款扣除1,456,515元之逾期違約金，有無理由？㈠依系爭契約第19條規定：「逾期罰款：乙方（即上訴人）如
不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人）按結算總價千分之一的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款、差額保證金或其他保證金中扣除，……但其最高額的逾期罰款金額，以不超過結算總價十分之一為限」，上訴人就系爭工程施作結果，既因可歸責於上訴人事由，而與系爭契約之規範不符，被上訴人要求上訴人依契約規範修補，即無不合。上訴人因而工期有所延誤，於94年10月17日始驗收完成，較約定完工日超過266日，而本件工程款決算金額為14,565,149元，依上開規定，應給付被上訴人1,456,
515元逾期違約金。是以，被上訴人自其中扣款1,456,515元後，將餘款給付上訴人，自屬正當。
㈡又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例足資參照。本件係可歸責於上訴人之事由逾期完工，應給付被上訴人1,456,515元逾期違約金，為兩造所不爭執，且參之上訴人施工多項不符約定，且超過約定期限266日始完工，延誤期間甚長，被上訴人耗損成本代價及造成不便，損害非輕等情，上開違約金之約定應屬允當，上訴人請求酌減，尚不足採。
㈢又上訴人既應給付逾期266日之違約金1,456,515元，則其
於出具之驗收證明書及保固切結書有無同意逾期266日，並由工程款扣除1,456,515元之逾期違約金，即無審酌之餘地。
九、綜上所述，上訴人係可歸責於己事由而遲延完工，被上訴人因而由工程款扣除1,456,515元之逾期違約金，洵屬有據，從而，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1,456,515元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月26日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年3月26日
書記官林明威