裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第537號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃新富選任辯護人郭隆偉律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第3號中華民國101年2月21日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24198號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1至13、15及定應執行刑部分均撤銷。
黃新富犯如附表編號1至13、15所示之罪，各處如附表編號1至13、15所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲 基安非他 命伍包(驗餘淨重合計拾點 肆伍陸玖 公克)，沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃新富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)作為聯絡工具，於民國(下同)100年8月18日起至同年11月1日間，在臺中市○區○○路1段540號之7住處樓下等地，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林佳雯 、 康家耀 、 黃馨蝞 、 黃國昌 、 陳建宏 、 陳昆民 、陳 俊嘉 等人(以上交易之時間、地點、方式、金額，均詳如附表編號1至13、15所示)；復另行起意，基於轉讓第二級毒品即甲基安非他命禁藥之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)作為聯絡工具，於如附表編號14所示之時間、地點，無償轉讓些許之甲基安非他命(未達淨重10公克)予 陳俊嘉 施用1次。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向法院聲請對黃新富所持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並經警於100年11月3日上午8時左右，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至黃新富位在臺中市○區○○路1段540號之7住處實施搜索，並徵得黃新富同意，在臺中市○區○○路1段540號2樓搜索扣得黃新富所持有第二級毒品甲基安非他命5小包(鑑驗後均檢出甲基安非他命成份，驗餘淨重分別為1.4424公克、1.116公克、0.2857公克、0.18公克、7.4328公克，合計10.4569公克)，與販賣及轉讓甲基安非他命犯行無關之吸食器2組、門號0000000000、0000000000號行動電話2支等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)證人林佳雯、康家耀、黃馨蝞、黃國昌、陳建宏、陳昆民、陳俊嘉於偵查中具結後之陳述：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等)之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照)。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言(最高法院99年度臺上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明)。
2.查本件後開所引證人林佳雯、康家耀、黃馨蝞、黃國昌、陳建宏、陳昆民、陳俊嘉於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，有證人結文附卷可稽(見偵卷第19、38、62、86、125、
133、145頁)，且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，上訴人即被告(下稱被告)黃新富及其辯護人並未聲請傳喚上開證人到庭作證，被告上訴後，在本院準備程序、審理程序並多次陳述除供出毒品上手(詳後論述)外，「無其他證據請求調查」等語，可認其已捨棄對上開證人之反對詰問權。是依上說明，本院認上開證人於偵查中具結後證言具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其等證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題(即雖無「顯不可信之情況」，但是否真正可信而用以證明其偵查中證述屬實，仍應綜觀全案證據，以資審認)，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，除上開一、(一)之供述證據部分外，檢察官、被告及其辯護人，對於本判決其他所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於法院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
(三)再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合(最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照)，本案檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論程序中表示對於卷附之通訊監察譯文均無意見，即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執(刑訴第159條之5)，法院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程(程序)適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定(如第46條)外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質(意思文書或報告文書)，視各個情形自由判斷(最高法院97年度臺上字第96號判決意旨可參)。本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑(見警卷第147至157頁)。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。
(四)復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力(最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照)。查本案之非供述證據(搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之第二級毒品甲基安非他命等)，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差(如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等)，無傳聞法則之適用至明，且上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，與本案具有關聯性，被告、辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。再刑事訴訟法第205條有關鑑定之規定為傳聞法則之例外規定，故行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1001100035號鑑定書(見偵卷第194至195頁)，亦有證據能力。
(五)又按被告(此不同於被告以外之人)之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本判決下列所引被告之自白(含部分自白)，被告及其之辯護人於本院審理時，均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、訊據被告黃新富對於如附表所示14次販賣甲基安非他命、1次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人林佳雯、康家耀、黃馨蝞、黃國昌、陳建宏、陳昆民、陳俊嘉於警詢、檢察官偵查時證述之情節大致相符，此外並有被告持有之第二級毒品甲基安非他命5小包(鑑驗後均檢出甲基安非他命成份，驗餘淨重分別為1.4424公克、1.116公克、0.2857公克、0.18公克、7.4328公克，合計10.4569公克，此有行政院衛生署草屯療養院100年11月8日草療鑑字第1001100035號鑑定書在卷可查〈見偵卷第194至195頁〉)扣案、被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷(見警卷第147至157頁)可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品甲基安非他命給他人之可能。況證人(即販賣對象)林佳雯、康家耀、黃馨蝞、黃國昌、陳建宏、陳昆民、陳俊嘉等人，與被告黃新富間互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品甲基安非他命予證人之理，足認被告就如附表編號1至13、15所示各次販賣甲基安非他命犯行，確均具有營利之販賣意圖。綜上，被告犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
四、又起訴書附表編號2之備註欄記載「林佳雯本次交易交付新臺幣(下同)3500元予黃新富，為先前積欠黃新富之購毒欠款。黃新富因毒品數量不夠，僅交付1500元之毒品給林佳雯，林佳雯尚積欠黃新富1500元之毒品金額。」，惟依證人林佳雯於偵訊時證稱：「我是傳簡訊給他，說要拿3500元還他，因為我9月1日有欠他2千元，剩下的1500元是要再跟他買，這1次是買6500元，我簡訊中說再欠6500元，就是要再買6500元。他有再傳簡訊給我，他的意思是他的東西不夠，說要等中午，後來隔天中午還是下午，我有點忘記了，我有跟他見面購買毒品，這1次是去他家買，他家在漢口路、崇德路的大樓裡面。他到他們家大樓下面來跟我交易，我當天先拿3500元給他」等語(見偵卷第17頁背面)，及被告黃新富於偵訊時供稱：「(林佳雯說她傳簡訊給你，本來還欠你2000元，林佳雯又要買6500元的毒品，但你毒品不夠，林佳雯拿3500元給你？)是，那天林佳雯本來說要買6500元的毒品，而我錢不夠，就叫她先將錢還我，林佳雯當天拿3500元給我，我拿大約1500元毒品的量給她」等語(見偵卷第158頁背面)，是依證人林佳雯及被告所述，林佳雯該次確係交付3500元予被告黃新富，其中「2000元」係返還前次購毒之欠款(即附表編號1部分)，而被告黃新富於所收取之3500元扣除上開返還之欠款2000元後，交付「1500元」之毒品予林佳雯，是該次毒品實際交易金額應為「1500元」，且林佳雯並無積欠毒品金額，起訴書編號2就此部分容有誤會。至起訴書附表編號9所載之販賣時間雖為「100年11月3日回溯半年內某日」，惟此經被告於原審審理時供稱係於100年8月底左右賣的等語(見原審卷第44頁)；另起訴書編號13所載之販賣時間雖為「100年8月22日前某日」，然被告於本院審理中供稱係在100年8月18、19日販賣的等語(見本院101年5月17日審判筆錄第12頁)，均應予更正，併此敘明。
五、按安非他命類(Amphetamine-like)藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項之販賣或轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」；第8條第2項亦定有轉讓第二級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。」。故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。至毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為輕，是依前述法理，轉讓第二級毒品甲基安非他命，除有毒品危害防制條例第8條第6項之加重事由外，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(參考最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨)。再轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，本案被告黃新富所為如附表編號14所示無償轉讓予陳俊嘉施用之甲基安非他命禁藥數量，並無證據足認已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，是此部分應優先適用藥事法之規定，合先說明。
六、核被告黃新富所為，關於如附表編號1至13、15所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；關於如附表編號14所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其販賣第二級毒品及轉讓禁藥前之持有第二級毒品甲基安非他命行為，已分別為上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯之上開14次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又查被告就附表所示編號1至13、15之販賣第二級毒品犯行，於偵查、審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。本案被告雖於偵查及審理中亦均自白如附表編號14之轉讓禁藥部分，惟其此部分行為既應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，而藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，是就轉讓禁藥部分，自無法割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查本案被告固分別於警詢、偵訊時，表明第二級毒品甲基安非他命係向綽號「 憨兄 」、「冬兄」者購買(見警卷第14頁背面、偵卷第158頁背面、第184頁背面)。惟被告所供出之上手「冬兄」者，因未查獲被告所述之「冬兄」之人涉嫌販賣毒品之具體證據，而經檢察官於101年2月8日以101年度他字第684號簽結在案，有臺灣高雄地方法院檢察署101年4月12日雄檢 瑞國 101他684字第29573號函在卷可參(見本院卷第60頁)，是被告就販賣第二級毒品部分，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，並無法依該條項之規定予以減輕或免除其刑。末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告年輕力壯，除染有施用毒品惡習而戕害自身身心健康外，又為牟私利而販賣甲基安非他命，且先後犯14次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥犯行，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其等犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者之情形，況被告就販賣甲基安非他命犯行部分已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並未有情輕法重之憾，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
七、原審經審理結果，以被告黃新富所犯如附表編號14所示之轉讓禁藥罪犯罪事證明確，並審酌被告明知甲基安非他命戕害國人身心健康，竟仍轉讓之，對社會造成危害非淺，並參酌其犯後態度等一切情狀，判處被告如附表編號14所示之刑，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴意旨請求從輕、檢察官此部分上訴意旨請求從重等語，但查量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本案原判決審酌被告上開情狀，量處被告如附表編號14所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是檢察官及被告此部分上訴，並無理由，應均予駁回。又原審以被告所犯如附表編號1至13、15所示之販賣第二級毒品罪犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然⑴按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，則須於犯罪事實欄及理由欄載明。查，本件原審判決就附表編號1至13、15所示販賣第二級毒品罪部分，就被告意圖營利之犯意，雖於其事實欄記載，但並未於理由欄中說明憑以認定之依據，難謂適法。⑵證人陳建宏於警詢、偵查中，均未供稱其於如附表編號9部分，係透過電話聯絡後向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語(見警卷第55頁背面、偵卷第123頁背面)，被告亦未供稱此次有透過電話聯繫(見偵卷第161頁背面)，復本次犯行亦無通聯譯文可佐，則原審認被告此部分有使用0000000000號電話供販賣第二級毒品之用，並諭知沒收該支行動電話，自有未合。⑶按刑刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段(最高法院96年度台上字第7069號判決參照)。是依上開說明，縱使屬於絕對義務沒收之物，如該物品業已滅失，即無強制宣告沒收之必要。則就未扣案之行動電話1支(含0000000000號SIM卡)，原審以被告於原審審理時供稱已將該行動電話及SIM卡丟棄為由，認應已滅失，卷內並無證據證明尚存在，且刑法並無規定追徵價額，為免將來執行困難，而不依刑法第38條第1項第2款規定，於附表編號14所示轉讓禁藥罪之主刑項下宣告沒收。卻又於被告所為如附表編號1至11、13、15所示販賣第二級毒品犯行項下，認應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，不無前後齟齬之處。被告提起上訴主張其有供出前手，並請求依刑法第59條酌減其刑，檢察官上訴指摘原審所定應執行刑未正確適用「限制加重原則」，未能貫徹刑法量刑公平正義理念等語。然被告並未依法供出毒品來源，且本件並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，已如前述。且按「數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。」(最高法院101年度台抗字第242號裁定參照)，本件原審以被告所犯15次犯行，其中9罪經各判處有期徒刑3年6月，另4罪經各判處有期徒刑3年7月，另1罪判處有期徒刑3年8月，1罪判處有期徒刑7月，主刑之宣告刑合計為有期徒刑50年1月，則原審定應執行刑為有期徒刑7年6月，即在有期徒刑3年8月以上、30年以下之範圍內酌定，其所定之執行刑，係在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與比例原則、平等原則無違，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，即無違法之可言。是檢察官及被告上訴所指，經核均無理由，然原判決關於如附表編號1至13、15所示之罪部分，既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院就此等部分及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告為高職畢業之無業男子，年紀尚輕，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟仍分別販賣予他人，對社會造成危害非淺，惟被告販賣之金額並非甚高，，並非毒品大盤，而係販賣給原有毒癮之朋友之犯罪動機、目的、手段、品行，並參酌其自警詢起坦承犯行，顯有悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回有罪部分定其應執行之刑。
八、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度臺上字第4068號、97年度臺上字第3618號判決可資參照)。查扣案之第二級毒品甲基安非他命5包(驗餘淨重分別為1.4424公克、1.116公克、0.2857公克、
0.18公克、7.4328公克，合計10.4569公克)，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告黃新富所犯如附表編號12所示之最後一次(100年11月1日)販賣第二級毒品罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬。又被告就如附表編號1至13及15所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，雖均未扣案，然屬被告因犯罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另未扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，雖係被告向他人取得後供其使用，而係被告所有，且係被告為如附表編號1至8、10至11、13、15所示販賣第二級毒品犯行所用之物，亦係被告作為犯附表編號14所示轉讓禁藥犯行所用之物，然未扣案，且被告於原審審理時供稱已將該行動電話及SIM卡丟棄等語(見原審卷第44頁)，復查無其他證據足證該未扣案之行動電話及SIM卡現仍存在，顯已滅失，爰不予宣告沒收。至於扣案吸食器2組、行動電話2支(內含行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡)，卷內並無證據證明與本案犯行有關，亦不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬─────┬──────┬──────────┬──────────┐│編號│購買者(受讓者│被告使用之│時間│事實經過│主文欄│││)及所使用之行│行動電話門││(單位：新臺幣)││││動電話門號│號││││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│1│林佳雯使用│黃新富使用│100年9月1日│林佳雯於100年9月1日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││19時31分13秒撥打電話│，處有期徒刑參年柒月││││││給黃新富，約定購買50│。未扣案販賣第二級毒││││││00元之第二級毒品甲基│品所得新臺幣伍仟元沒││││││安非他命。隨即於聯繫│收，如全部或一部不能││││││後同日某時許，在黃新│沒收時，以其財產抵償││││││富位在臺中市北區崇德│之。││││││路1段540號之7住處樓│││││││下完成交易，林佳雯並│││││││當場交付4000元，其中│││││││1000元係返還前次欠款│││││││，所欠之2000元則於10│││││││0年9月6日交付予黃新│││││││富。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│2│林佳雯使用│黃新富使用│100年9月6日│林佳雯於100年9月6日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││20時31分40秒、同日20│，處有期徒刑參年陸月││││││時33分56秒發送簡訊給│。未扣案販賣第二級毒││││││黃新富，約定購買6500│品所得新臺幣壹仟伍佰││││││元之第二級毒品甲基安│元沒收，如全部或一部││││││非他命。而於聯繫後翌│不能沒收時，以其財產││││││日即100年9月7日中午│抵償之。││││││後某時許，在黃新富位│││││││在臺中市○區○○路1│││││││段540號之7住處樓下完│││││││成交易。林佳雯並當場│││││││交付3500元，因黃新富│││││││表示毒品數量不夠，且│││││││應先返還前次購毒欠款│││││││2000元，而僅交付1500│││││││元數量之毒品予林佳雯│││││││。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│3│康家耀使用│黃新富使用│100年8月18日│康家耀於100年8月18日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││19時3分52秒撥打電話│，處有期徒刑參年陸月││││││給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││2000元之第二級毒品甲│品所得新臺幣貳仟元沒││││││基安非他命。而於聯繫│收，如全部或一部不能││││││後翌日21時許，在黃新│沒收時，以其財產抵償││││││富位在臺中市北區崇德│之。││││││路1段540號之7住處樓│││││││下完成交易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│4│康家耀使用│黃新富使用│100年9月1日│康家耀於100年9月1日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000│至10日間某日│至10日間某日，撥打電│，處有期徒刑參年陸月││││││話給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││2000元之第二級毒品甲│品所得新臺幣貳仟元沒││││││基安非他命。而於聯繫│收，如全部或一部不能││││││後某時許，在黃新富位│沒收時，以其財產抵償││││││在臺中市○區○○路1│之。││││││段540號之7住處樓下完│││││││成交易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│5│黃馨蝞使用│黃新富使用│100年9月1日│黃馨蝞於100年8月31日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││21時55分51秒、同年9│，處有期徒刑參年柒月││││││月1日2時44分7秒、20│。未扣案販賣第二級毒││││││時8分26秒、22時12分│品所得新臺幣肆仟元沒││││││，撥打電話給黃新富，│收，如全部或一部不能││││││約定購買4000元之第二│沒收時，以其財產抵償││││││級毒品甲基安非他命。│之。││││││而於聯繫後100年9月1│││││││日22時12分16秒後某時│││││││許，在黃新富位在臺中│││││││市○區○○路1段540號│││││││之7住處樓下完成交易│││││││。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│6│黃國昌使用│黃新富使用│100年8月21日│黃國昌於100年8月21日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││1時16分39秒撥打電話│，處有期徒刑參年陸月││││││給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││2000元之第二級毒品甲│品所得新臺幣貳仟元沒││││││基安非他命。隨即於聯│收，如全部或一部不能││││││繫後，在黃新富位在臺│沒收時，以其財產抵償││││││中市○區○○路1段540│之。││││││號之7住處樓下完成交│││││││易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│7│黃國昌使用│黃新富使用│100年8月23日│黃國昌於100年8月23日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││19時5分52秒撥打電話│，處有期徒刑參年陸月││││││給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││2000元之第二級毒品甲│品所得新臺幣貳仟元沒││││││基安非他命。隨即於聯│收，如全部或一部不能││││││繫後，在黃新富位在臺│沒收時，以其財產抵償││││││中市○區○○路1段540│之。││││││號之7住處樓下完成交│││││││易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│8│黃國昌使用│黃新富使用│100年9月1日│黃國昌於100年9月1日1│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││9時3分24秒撥打電話給│，處有期徒刑參年陸月││││││黃新富；於同日19時8│。未扣案販賣第二級毒││││││分24秒發送簡訊給黃新│品所得新臺幣貳仟元沒││││││富，約定購買2000元之│收，如全部或一部不能││││││第二級毒品甲基安非他│沒收時，以其財產抵償││││││命。隨即於聯繫後，在│之。││││││黃新富位在臺中市北區│││││││崇德路1段540號之7住│││││││處樓下完成交易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│9│陳建宏│黃新富│100年8月底某│陳建宏於100年8月底某│黃新富販賣第二級毒品│││││日│日，在其當時任職位在│，處有期徒刑參年柒月││││││臺中市○區○○路2段│。未扣案販賣第二級毒││││││97號2樓「秉群營造有│品所得新臺幣肆仟元沒││││││限公司」附近，向黃新│收，如全部或一部不能││││││富購買4000元之第二級│沒收時，以其財產抵償││││││毒品甲基安非他命。│之。│├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│10│陳昆民使用│黃新富使用│100年8月22日│陳昆民於100年8月22日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││23時24分17秒撥打電話│，處有期徒刑參年陸月││││││給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││1000元之第二級毒品甲│品所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命。隨即於聯│收，如全部或一部不能││││││繫後同日某時許，在黃│沒收時，以其財產抵償││││││新富位在臺中市北區崇│之。││││││德路1段540號之7住處│││││││樓下完成交易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│11│陳昆民使用│黃新富使用│100年9月1日│陳昆民於100年9月1日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││18時33分3秒撥打電話│，處有期徒刑參年陸月││││││給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││1000元之第二級毒品甲│品所得新臺幣壹仟元沒││││││基安非他命。隨即於聯│收，如全部或一部不能││││││繫後同日某時許，在黃│沒收時，以其財產抵償││││││新富位在臺中市北區崇│之。││││││德路1段540號之7住處│││││││樓下完成交易。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│12│陳昆民│黃新富│100年11月1日│陳昆民於100年11月1日│黃新富販賣第二級毒品││││││凌晨某時，在黃新富位│，處有期徒刑參年陸月││││││在臺中市○區○○路1│。扣案之第二級毒品甲││││││段540號之7住處樓下，│基安非他命伍包(驗餘││││││以1000元代價向黃新富│淨重合計拾點肆伍陸玖││││││購買第二級毒品甲基安│公克)，沒收銷毀之。││││││非他命。│未扣案販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│13│陳俊嘉使用│黃新富使用│100年8月18、│陳俊嘉於100年8月18、│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000│19日間某日│19日間某日某時，在陳│，處有期徒刑參年捌月││││││俊嘉位在臺中市西屯區│。未扣案販賣第二級毒││││││文心路3段6號5A之18之│品所得新臺幣壹萬元沒││││││工作室，以1萬元代價│收，如全部或一部不能││││││向黃新富購買第二級毒│沒收時，以其財產抵償││││││品甲基安非他命。│之。│├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│14│陳俊嘉使用│黃新富使用│100年8月22日│陳俊嘉於100年8月22日│黃新富犯藥事法第八十│││0000000000│0000000000││18時36分23秒撥打電話│三條第一項之轉讓禁藥││││││給黃新富，隨即於聯繫│罪，處有期徒刑柒月。││││││後，在陳俊嘉位在臺中│││││││市○○區○○路3段6號│││││││5A之18之工作室，黃新│││││││富轉讓數量不詳之第二│││││││級毒品甲基安非他命予│││││││陳俊嘉供其施用。││├──┼───────┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│15│陳俊嘉使用│黃新富使用│100年8月29日│陳俊嘉於100年8月29日│黃新富販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000││20時4分42秒撥打電話│，處有期徒刑參年柒月││││││給黃新富，約定購買│。未扣案販賣第二級毒││││││半錢之第二級毒品甲基│品所得新臺幣伍仟元沒││││││安非他命。隨即於同日│收，如全部或一部不能││││││23時許，在陳俊嘉位在│沒收時，以其財產抵償││││││臺中市○○區○○路3│之。││││││段6號5A之18之工作室│││││││，以5000元代價向黃新│││││││富購買第二級毒品甲基│││││││安非他命。││├──┴───────┴─────┴──────┴──────────┴──────────┤│總刑度：50年1月，應執行刑：7年6月，合計犯罪所得：42500元│└─────────────────────────────────────────────┘