裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上更一字第3號民事判決
裁判日期：民國112年04月19日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上更一字第3號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 張智賢 被上訴人 陳正信 訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複代理人 紀桂銓 律師被上訴人 江宗煙 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國109年2月11日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2789號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按第二審法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，此觀同法第463條準用第258條第1項之規定自明。查本院前審准許上訴人就備位之訴所為追加，另載明上訴人起訴時已對江宗煙、陳正信同時行使撤銷訴權，本件追加係准其補正其備位聲明不完足情事等詞在卷(見本院前審判決第13頁)。足見江宗煙非僅就先位之訴為訴訟當事人，即備位之訴亦為訴訟當事人，僅上訴人對其脫漏聲明，原審亦無從裁判。則本件發回後，雖僅備位之訴為繫屬範圍，本院就江宗煙之當事人稱謂，仍應記載為被上訴人，而非追加被告，合先說明。
二、江宗煙經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：江宗煙於民國106年12月15日以康友-KY(股票代號：6452）之股票（下稱康友股票）向伊質押借款新臺幣(下同)1862萬元，自000年00月間未遵期還款，尚積欠591萬373元及自107年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之
2.5計算之利息，暨自107年10月21日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金（下稱591萬373元本息及違約金）。經伊調查江宗煙財產資料時，始知其於107年11月1日提供所有如附表所示不動產（下合稱系爭不動產），設定如附表一所示擔保債權總額1000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予陳正信，以擔保江宗煙之債務，並登記完畢。然被上訴人間借貸時間發生於000年00月00日，遲至107年11月1日始設定系爭抵押權，並無對價關係，應屬無償行為，損害伊對江宗煙之借款債權，其得訴請撤銷。依民法第244條第1項、第4項規定，求為判決如附表二備位之訴聲明欄所示【上訴人另以先位之訴，依民法第242條、第767條規定為請求部分，經本院前審判決駁回其此部分上訴後，未據上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，不予贅述】。原審為上訴人敗訴之判決（即陳正信部分就先、備位之訴均駁回上訴人之請求，至於備位未審酌者，僅未繫屬本院之 江素真 部分），上訴人不服提起上訴，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡陳正信與江宗煙就系爭不動產於107年11月1日設定系爭抵押權之行為，應予撤銷。
㈢陳正信應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被上訴人部分：㈠陳正信抗辯：江宗煙前有資金需求，而預先交付系爭房地所
有權狀予伊，供作1000萬元以上借款之擔保，伊分別於106年10月24日、107年7月20日借款2000萬元、200萬元予江宗煙後，辦理系爭抵押權設定登記。系爭抵押權設定登記雖晚於上開借款時間，惟雙方於借款同時已有設定抵押權之口頭約定，具有對價關係，非無償行為。且於系爭抵押權設定時，江宗煙提供予上訴人之質押股票市值尚高於借款金額，故抵押權之設定不會害及上訴人之債權。上訴人在康友股票處於低點，於107年11月8日以收盤價每股125元處分，純粹基於投資決定之主觀判斷，難與系爭抵押債務有所牽扯。另上訴人於107年11月1日已查詢得知系爭抵押權設定登記，其請求撤銷系爭抵押權設定登記之物權行為，亦已逾1年除斥期間等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡江宗煙未於本院言詞辯論期日到場，惟前於原審陳述略以：
伊因經營事業與投資理財資金短缺，因而向陳正信商借資金運用，陳正信於借款時即要求伊交付系爭房地權狀作為擔保等語，資為抗辯。
參、得心證之理由：
一、按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條亦有明定。又民法第245條所定法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。查上訴人係107年11月1日14時31分、15時3分及同年月16日申請系爭不動產之電子謄本資料，有中華電信股份有限公司數據通信分公司於109年10月21日函覆本院之地政電子謄本調閱紀錄可佐（本院前審卷253-255頁），而上訴人係於108年9月5日以被上訴人為共同被告，且起訴狀記載：「江宗煙所為系爭抵押權設定之行為自屬以財產為目的而有害於原告債權之無償行為，…依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告陳＊＊、江＊＊塗銷系爭抵押權設定以回復原狀」等語，顯就此無償行為行使撤銷訴權請求法院裁判，雖待法院行使闡明權始以首揭追加之訴使備位之訴聲明得以完足，仍不影響上訴人已於108年9月5日行使撤銷訴權之認定，自無逾民法第245條規範之1年除斥期間。
二、上訴人主張江宗煙於106年12月15日以康友股票向伊質押借款1862萬元，自107年10月起未遵期還款，積欠伊591萬373元及利息、違約金，暨 江宗煙江 所有系爭不動產設定系爭抵押權予陳正信等情，業據提出股票質押貸款契約書、江宗煙帳戶透支息歷史交易查詢、臺灣臺中地方法院107年度司促字第31250號支付命令、確定證明書及系爭不動產登記謄本為證（原審卷第5-8頁、第20-43頁、本院前審卷第197-223頁、第241-247頁），並為被上訴人所不爭執，此部分事實自堪認定。
三、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。所謂訴訟標的，係指定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。上訴人先位之訴以消極確認之訴及民法第242條、第767條求為如附表二所示先位聲明，業經本院前審駁回其上訴而確定，就經裁判之訴訟標的，有既判力。而本院前審關於被上訴人間是否有消費借貸關係存在，且為系爭抵押權之擔保範圍之主要爭點，既已就當事人辯論之結果而為判斷，認定陳正信分別於106年10月24日、107年7月20日貸與江宗煙2000萬元、200萬元（下合稱系爭借款），系爭借款債權並為系爭抵押權之擔保範圍，據以駁回上訴人先位之訴確定，兩造就訴訟標的應受此既判力之拘束，就訴訟標的以外重要爭點亦不容更為相異之主張。故而，陳正信分別於106年10月24日、107年7月20日貸與江宗煙系爭借款，系爭借款債權並為系爭抵押權之擔保範圍乙節，均足憑認。
四、上訴人主張系爭借款時間發生於000年00月00日，遲至107年11月1日始設定系爭抵押權，應屬無償行為，其自得依民法第244條第1項規定，撤銷設定系爭抵押權之行為，並依同法第244條第4項規定塗銷系爭抵押權登記云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設
定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，此為最高法院發回意旨所指明。則關於江宗煙向陳正信借款時，雙方是否已約定設定系爭抵押權，以作為陳正信系爭借款債權之擔保？即應予審究。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果，是否符合兩造間權利義務之公平正義。
㈡陳正信抗辯江宗煙借款時，伊要求江宗煙拿權狀給伊當抵押
品，並在○○○的建設公司交付權狀及討論匯款帳號、簽立本票等事宜，江宗煙將系爭不動產權狀壓在伊這裡的意思，是江宗煙不會隨便給別人，如果借款還完了，伊就將權狀還給江宗煙。伊想說江宗煙會還錢，到7月底、10月的時候已經很多人來討錢，伊才趕緊叫江宗煙拿印鑑證明來設定。一開始江宗煙有說要讓伊抵押，權狀在伊這裡，伊隨時可以抵押等語（原審卷第67頁反面、第128頁、本院前審卷第77頁、第126-127頁），並據提出系爭不動產所有權狀及本票為佐（原審卷第80頁、第83-84頁）。 衡之 陳正信在原審第二次言詞辯論期日(第一次言詞期日因原審法官未許可非律師為上訴人之訴訟代理人，江宗煙、陳正信拒絕辯論，因而改期)，就上訴人訴訟代理人質疑:「為何106年10月份的借款，為何在107年11月才設定抵押?」，已稱:因為106年10月陳正信(應為江宗煙之誤載)遭人追討欠款，我借他錢的時候，他的權狀就在我那裏，權狀現在在我家等語（原審卷67頁反面之言詞辯論筆錄）；另江宗煙於原審則自承:伊因經營事業即投資理財資金需求而項陳正信借款，借錢時陳正信即要求伊將所有權狀拿與當擔保品並簽立本票等語，進而否認系爭抵押權不存在(原審卷第127頁)。足見被上訴人主觀上對陳正信貸與金錢須取得權狀，暨得本於陳正信與借用人江宗煙之合意，對江宗煙要求完成抵押權設定登記，並無懷疑。參以證人○○○於原審證述：106年10月24日上午11時，在其位於松竹路二段之東寅建設公司，江宗煙拿出系爭不動產所有權狀、○○○段土地權狀向陳正信借款2000萬元，當時江宗煙將權狀交給陳正信，陳正信自己去辦理抵押設定。陳正信是以匯款方式交付借款給江宗煙，至於江宗煙有無開立票據給陳正信，伊並不清楚。後來江宗煙應該還有跟陳正信借款，但時間太久，伊已忘記等語（原審卷第105頁）。且陳正信於106年10月24日、107年7月20日貸與江宗煙2,000萬元、200萬元，有國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）存摺交易明細表（原審卷51、52頁）及江宗煙簽發之票面金額為2,000萬元、200萬元之本票各1張（原審卷80頁）可憑。準此，陳正信、江宗煙，暨106年10月24日在場見聞○○○、陳正信洽談借款之○○○，就陳正信要求取得權狀且據此交付借款之事實，互核供、證述一致，自非臨訟虛捏，且陳正信以上開事證而認其與江宗煙立有約定設定不動產抵押權之債權契約，亦與社會通念無違，堪認陳正信抗辯江宗煙於106年10月24日向伊借款時，即已將系爭不動產所有權狀交付給伊，並約定設定系爭抵押權作為擔保，應可採信。
㈢至江宗煙雖係於107年10月26日始申請印鑑證明，並於107年1
0月29日送件申請辦理系爭抵押權設定登記，有臺中市中正地政事務所函檢附之土地登記申請書、印鑑證明書及國民身分證影本等件在卷可憑（本院前審卷第143-149頁），然江宗煙與陳正信間於借款時既已有設定系爭抵押權為擔保之約定，江宗煙並於借款時即將系爭不動產所有權狀交付予陳正信，則江宗煙事後應陳正信之要求履行該約定，而於107年11月1日完成系爭抵押權設定登記，尚無違常。依前揭說明，即非屬無償行為。
㈣依上論述，系爭抵押權設定登記非屬無償行為，則上訴人依
民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，並依民法第244條4項請求陳正信塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人備位之訴，依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷設定系爭抵押權之行為，並請求陳正信塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人於本院前審對於江宗煙追加備位聲明，請求撤銷設定系爭抵押權之行為，亦無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國112年4月19日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官鄭舜元法官劉惠娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳文明中華民國112年4月19日附表一：
編號不動產標示設定權利範圍登記日期及收件字號擔保債權總金額債務人兼設定義務人1臺中市○○區○○段0000地號土地10000分之129107年11月1日（107年正興登字第00000號）最高限額1000萬元江宗煙2臺中市○○區○○段0000○號即門牌號碼臺中市○○區○○街000號0樓之0建物全部同上同上同上附表二：
先位之訴聲明備位之訴聲明追加後備位之訴聲明㈠確認江宗煙及陳正信就如附表一所示最高限額抵押權之債權不存在。㈡陳正信應將附表一之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈠陳正信就如附表一所示最高限額抵押權所為設定行為，應予撤銷。㈡陳正信應塗銷附表一之最高限額抵押權設定登記。㈠陳正信與江宗煙就如附表一所示最高限額抵押權所為設定行為，應予撤銷。㈡陳正信應塗銷附表一之最高限額抵押權設定登記。