裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2789號民事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決108年度訴字第2789號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 張智賢 被告 江宗煙
陳正信 江素真 當事人間確認抵押權不存在事件，本院於109年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告被告江宗煙及被告江素真就被告江宗煙所有臺中市○○區○○段○○○○○號、權利範圍萬分之一二九之土地及其上建物即同段八八０七建號、權利範圍全部之房屋，於民國一０七年十一月十五日所為設定最高限額抵押權新臺幣伍佰萬元之債權，於超過新臺幣參佰捌拾陸萬肆仟元部分之債權不存在。
被告江素真應將前項所示不動產於一０七年十一月十五日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第29280號收件字號所辦理之最高限額抵押權之物權行為於超過新臺幣參佰捌拾陸萬肆仟元範圍內應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用元由被告江宗煙、江素真負擔百分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告江宗煙以康友-KY（股票代號：6452）之股票（下稱康友股票）向伊質押借款，迄今尚積欠質借款債權新臺幣（下同）5,910,373元及其利息。原告屢經催討，被告江宗煙皆未清償，嗣經原告查調被告江宗煙之財產資料時，始知被告江宗煙將其所有臺中市○○區○○段○○○○○號、權利範圍萬分之129之土地及其上建物即同段8807建號、權利範圍全部之房屋（下合稱系爭不動產），分別於107年11月1日、107年11月15日設定1,000萬元、500萬元之最高限額抵押權（下分稱系爭1,000萬元抵押權、500萬元抵押權）與被告陳正信、江素真，資以擔保江宗煙之債務。惟查，因該檔股票質押當時有大股東之質押比例高達43%，被告江宗煙為大股東，其質押上開股票後，因授信維持率不足，股票價值下滑，惟恐名下不動產遭強制執行，遂與被告陳正信、江素真虛偽設定系爭1,000萬元、500萬元抵押權，況被告江宗煙與陳正信、江素真借款如分別發生於000年、103年間，其等竟遲至107年始設定抵押權，又係於被告江宗煙股票維持率不足時，是被告間確無上開擔保債權之存在，而因有上開抵押權之存在，致原告欲強制執行時，受有無法受償之不利益，有害於債權人之利益，爰依民法第242條、767條、第881條之12規定代位提起先位之訴，請求確認被告間就系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭1,000萬元、500萬元抵押權。又如認先位之訴無理由，原告既為被告江宗煙之債權人，被告江宗煙除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，所為設定抵押權行為，核屬無償行為，爰依民法第244條第1、4項提起備位之訴，請求塗銷系爭1,000萬元、500萬抵抵押權等語。
（二）並聲明：
1.先位聲明：（1）確認被告江宗煙及被告陳正信就系爭不動產，於107年11月1日所為設定系爭1,000萬元抵押權之債權不存在。（2）被告陳正信就系爭不動產於107年11月1日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第28060號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。（3）確認被告江宗煙及被告江素真就系爭不動產，於107年11月15日所為設定系爭500萬元抵押權之債權不存在。（4）被告江素真就系爭不動產於107年11月15日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第29280號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明：（1）被告陳正信就系爭1,000萬元抵押權於107年11月1日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第28060號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
（2）被告江素真就系爭500萬元抵押權於107年11月15日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第29280號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告方面
（一）被告江宗煙部分本人因經營事業與投資理財資金短缺，因而向被告陳正信、江素真商借資金運用，借款時即要求伊將所有權交付資為擔保並簽立本票，俟返還借款再返還所有權狀、本票，是被告間確有借款關係存在等語，資為抗辯。並聲明：原告先位、備位之訴均駁回。
（二）被告陳正信部分被告江宗煙因資金短缺，先後於106年10月24日、107年7月20日向本人調度資金2,000萬元、200萬元，並立有本票2紙，及將系爭不動產之所有權狀交付，資為保障為據，嗣因106年10月間江宗煙遭人追討欠款，為保障上開借款債權，始於107年間設定系爭1,000萬元抵押權，是系爭1,000萬元抵押權部分確屬真實等語，資為抗辯。並聲明：原告先位、備位之訴均駁回。
（三）被告江素真部分被告江宗煙為本人兄長，其因資金短缺，先後於103年4月24日、103年10月29日、107年10月25日、107年10月26日向本人借款165萬元、120萬元、514,000元、170萬元，是系爭500萬元抵押權部分確屬實在等語，資為抗辯。並聲明：原告先位、備位之訴均駁回。
三、法院之判斷
（一）原告主張其為被告江宗煙之債權人，被告江宗煙與被告陳正信、江素真先後於107年11月1日、同年月15日設定系爭1,000萬元、500萬元高限額抵押權一節，為被告所不爭執，並有支付命令聲請狀、本院107年度司促字第31250號支付命令裁定、確定證明書（卷第5-8頁）及土地、建物登記謄本（卷第20-43頁）在卷可稽，堪信為真。
（二）系爭1,000萬元抵押權部分原告又主張，被告江宗煙、陳正信間系爭1,000萬元抵押權，其間並無原因債權存在，為被告江宗煙、陳正信所否認，並以前揭情詞置辯。就系爭1,000萬元抵押權原因債權之存在，依民事訴訟法第277條規定，被告江宗煙、陳正信負有舉證之責。被告陳正信則舉其名下國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）存摺、本票及系爭不動產所有權狀為證。經查，原告對被告陳正信提出之上開銀行存摺形式真正既不爭執，而被告陳正信之國泰世華銀行存摺明細所載，被告陳正信確分別於106年10月24日、107年7月20日分別轉帳2,000萬元、200萬元與被告江宗煙，被告 江宗信 除於同日開立同款金額、受款人為被告陳正信之本票2紙交付被告陳正信外，並將系爭不動產之所有權狀交付原告，而被告陳正信於106年10月24日借款予被告江宗煙時，復有證人 江宗星 在東寅建設股份有限公司辦公室即臺中市○○路○段○○○○○○號親見二人商談借款2,000萬元，並交付系爭不動產所有權狀事宜，亦經證人江宗星到場證述明確屬實在卷（卷第104頁背面、105頁），足認被告江宗煙、陳正信間系爭1,000萬元抵押權確屬真實。至原告質以既係106年10月、107年7月間借款，何以遲至107年11月始設定系爭抵押權乙節，被告陳正信則辯以：被告江宗煙於107年10月間因持有之康友股票維持率不足，業因遭其他債權人追償，亦為原告所自承，則被告陳正信基於債權人身分，前因持有系爭不動產所有權狀，不必擔心被告江宗煙持系爭不動產設定抵押或出售與他人，惟被告江宗煙既於107年10月間發生持有之康友股票維持率不足情事，始設定抵押權以為擔保，惟因系爭不動產價值僅約值1,000萬元，雖債權原本為2200萬元，仍僅設定系爭1,000萬元抵押權，尚符常情，原告所為主張，難認真實。
（二）系爭500萬元抵押權部分原告復主張，被告江宗煙、江素真間系爭500萬元抵押權，其間並無原因債權存在，為被告江宗煙、江素真所否認，並以前揭情詞置辯。就系爭500萬元抵押權原因債權之存在，依民事訴訟法第277條規定，被告江宗煙、江素真負有舉證之責。被告江素真則舉其名下合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）存摺、本票為證。經查，原告對被告江素真提出之上開銀行存摺形式真正既不爭執，而依被告江宗煙及江素真各自之合作金庫存摺明細所載，被告江素真於103年4月24日分別轉帳40萬元、207,000元至被告江宗煙之合作金庫帳戶（卷第77-78頁），同日被告江素真亦提領現金975,000元借予被告江宗煙，亦有在場證人 陳秀如 到院證述甚明（卷第105頁背面），足認屬實。又被告江素真於107年10月26日自其持有之台新銀行帳戶領款541萬9,000元，因係大額領款，領款時向銀行行員告知係幫哥哥還款，亦經銀行行員載明於大額登記資料，此有台新銀行109年1月20日函文及所附客戶資料載明甚詳在卷（卷第130頁），復有在場證人陳秀如到院證述當日被告江素真確有借給被告江宗煙幾百萬元屬實等語在卷可稽（卷第106頁），是被告江素真辯稱其連同107年10月25日提領現金514,000元及107年10月26日提領現金中之170萬元借與被告江宗煙等情，參酌台新銀行上開函文載明被告江素真於107年10月26日提領現金541萬9,000元，且註記係幫哥哥還款等情，被告江素真大可辯稱當日係借款541萬9,000元，其不此之圖，僅稱連同前一日提款僅借款221萬4,000元予被告江宗煙，堪信被告江素真確於107年10月26日借款221萬4,000元予被告江宗煙為真。至被告江宗煙自103年4月24日起確有向被告江素真借款，已如前述，其於107年10月間因持有之康友股票無量下跌，向其妹即被告江素真借款護盤，被告江素真因所借款項較高，而要求連同103年間所借款項開立面額500萬元本票，並設定系爭500萬元抵押權，亦符常情。
依上，足認被告江宗煙自103年起迄107年10月26日止，確向被告江素真借款386萬4,000元（計算式：40萬+207,000+514,000+170萬）。至被告江素真抗辯，另於103年10月29日借款120萬元與被告江宗煙部分，雖舉合作金庫銀行存摺證明是日確有領款行為，不足證明確係借貸與原告，此部分抗辯，難認有據。
（三）至原告主張，被告江宗煙於107年10月間因持有之康友股票無量下跌，設定系爭1,000萬元、500萬元抵押權，抵押權人為至親好友，彼此間為通謀虛偽表示合意或其為無償行為，既無債權存在，設定系爭抵押權當為脫產之舉等語。惟查：
1.按民法物權編於96年3月28日修法增訂第881條之1規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定」，其立法理由第二點為：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定」，足認最高限額抵押權所擔保之債權包括訂約時已發生之債權。經查，系爭1,000萬元、系爭500萬元抵押權之原因債權，既發生於000年至107年間，或103年至107年間，雖發生在抵押權設定之前，依上說明，仍為系爭1,000萬元、500萬元抵押權效力所及。是原告主張系爭1,000萬元、500萬元抵押權係無對價之無償行為，自無可採。
2.次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權」，民法第881條之5定有明文。再按民法第881條之12第1項第6款規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：．．．六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」。經查，原告既於107年11月間聲請對系爭不動產為假扣押查封，並經本院107年11月26日中院 麟民 執107司執 全菊 字第877號辦理假扣押登記，此有系爭不動產登記謄本在卷可稽，依上開規定，系爭1,000萬元抵押權、系爭500萬元抵押權，因而確定。依上所述，系爭1,000萬元、500萬元抵押權之原因債權即被告江宗煙向被告陳正信借款債權2,200萬元，或被告江宗煙向被告江素真借款債權386萬4,000元，亦於107年11月26日假扣押登記時確定。
3.按先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院51年台上字第3528號判決參照）。本件系爭1,000萬元、500萬元抵押權，雖晚於被告陳正信、江素真出借2,200萬元、386萬4,000元予被告江宗煙，係屬先有債權之存在，而於事後設定抵押權情事，依上說明，既有對價關係存在，非屬無償行為，從而原告主張在上開借款額度內行為屬無償行為為由，請求撤銷系爭1,000萬元抵押權，或系爭500萬元抵押權在386萬4,000元範圍內，即屬無據。
（四）依上說明，被告江宗煙與被告陳正信間就系爭1,000萬元抵押權之原因債權為消費借貸債權2,200萬元，非屬虛偽通謀合意，亦非無償行為，是原告主張系爭1,000萬元抵押權之設定行為，被告間並無真實債權存在，而先位請求確認（1）確認被告江宗煙及被告陳正信就系爭不動產，於民國107年11月1日所為設定系爭1,000萬元抵押權不存在，（2）被告陳正信應將系爭不動產於107年11月1日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第28060號收件字號辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷，暨備位聲明請求被告陳正信就被告江宗煙所有系爭不動產，於於107年11月1日向臺中市中興地政事務所登記，設定1,000萬元之抵押權設定行為應予撤銷等情均無理由，應予駁回。又被告江宗煙與被告江素真間就系爭500萬元抵押權之原因債權為消費借貸386萬4,000元，已如前述，是原告主張系爭500萬元抵押權之設定行為，另先位請求確認（1）確認被告江宗煙及被告江素真就系爭不動產，於民國107年11月15日所為設定系爭500萬元抵押權不存在，（2）被告陳正信應將系爭不動產於107年11月15日向臺中市中興地政事務所，以107年正興登字第29280號收件字號辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷，於消費借貸原因債權逾386萬4,000元範圍內，為有理由，逾此部分請求，即屬無理由，應予駁回。至原告另備位聲明請求被告江素真塗銷系爭500萬元抵押權登記部分，因其係以先位聲明為無理由，始請求法院就備位聲明裁判，本院既就先位聲明判決為一部有理由，一部無理由，自無就備位聲明為裁判，附此敘明。另原告依民法第881條之13規定，請求就系爭1,000萬元、500萬元抵押權結算後之金額變更登記為普通抵押權部分，非訴之聲明範圍內，本院自不得於主文諭知，應為敘明。
四、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後段。
中華民國109年2月11日
民事第六庭法官陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月11日
書記官巫偉凱