裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2297號刑事判決
裁判日期：民國110年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2297號上訴人即被告 林致廷 選任辯護人 張方 俞律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第317號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第4285號、108年度偵字第34888號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號3所示甲○○施用第二級毒品罪之宣告主刑部分撤銷。
甲○○被訴施用第二級毒品罪部分公訴不受理。
其他（即原判決關於其附表一編號1、2所示甲○○販賣第二級毒品罪部分及施用第二級毒品罪之沒收銷燬暨沒收宣告部分）上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「豆哥」、「 高飛 」）與 楊聿凱 （綽號「胖子」、「饅頭」，業經原審判決確定）均為址設臺中市○區○○街○○○號「全家便利商店○○○店」之大夜班店員，2人並一同租屋居住於臺中市○○區○○路○段00號7樓（下稱租屋處）。其等明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品及衛生福利部明令公告之禁藥，不得非法持有、販賣與施用，竟為下列行為：
(一)甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自民國108年8月11日晚間9時48分許起，以其如附表二（原判決誤載為附表三）編號1所示手機中Line通訊軟體與高○○聯絡，約定於翌日（12日）凌晨0時許，在甲○○任職之上開全家便利商店內，以新臺幣（下同）2500元之代價，販賣甲基安非他命予高○○。然甲○○嗣後發現當天晚上自己並未排班，因而以同上手機向高○○傳訊改稱：「12到上次的全家」、「我叫胖子帶過去，他離你最近！我看錯班表，他上12點的」、「跟你說一下，那邊只有25而已」等語，並委請楊聿凱前往全家便利商店上班時，轉交甲基安非他命予買家高○○，更將楊聿凱之Line通訊軟體帳號提供予買家高○○以供聯絡。楊聿凱明知上情仍與甲○○形成共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○於108年8月11日晚間10時許，在上開租屋處內，將已分裝好之甲基安非他命1包交付予楊聿凱，楊聿凱並於108年8月12日凌晨0時許前往上開全家便利商店一中街店上班時，將該包甲基安非他命藏放在超商門口外擺放之扭蛋機下方。嗣高○○依甲○○之指示，於108年8月12日凌晨0時10分許前往店內向楊聿凱詢問時，楊聿凱告知毒品放在門口扭蛋機下方，高○○乃自行前往拿取購得之甲基安非他命，楊聿凱因而完成交付毒品之行為，事後高○○另行將購毒價金2500元以現金方式交付予甲○○。
(二)甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年9月18日，以如附表二（原判決誤載為附表三）編號1所示手機中Line通訊軟體再與高○○聯絡，高○○詢問稱：
「我目前有進帳3張，需要先給你嗎」、「今天一樣在一中嗎？」、「我缺貨了」等語，甲○○回稱：「你轉到土地的，不要轉到台新的」等語，約定以3000元之代價，販售甲基安非他命予高○○，高○○乃於當日轉帳3000元至甲○○所申辦之土地銀行北屯分行帳號000-000000000000號帳戶內。
而甲○○因當時仍在前述全家便利商店內上班，乃委請真實姓名年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子（下稱「小黑」）代為交付甲基安非他命，「小黑」明知上情仍與甲○○形成共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「小黑」自臺中市○區○○路1段「○○牛排館」前開車搭載高○○前往甲○○上開租屋處，並由「小黑」依甲○○指示於該屋內拿取1包價值3000元之甲基安非他命交付予高○○，而完成交付毒品之行為。
嗣高○○因另案於108年9月26日為警查獲而供出其毒品來源為甲○○，並提供其手機內之Line通訊軟體交易訊息及買毒匯款帳戶，配合警方於108年12月9日傳訊約出甲○○後，為警拘提甲○○到案，經徵得甲○○同意而帶同警方返回其當時位於臺中市○區○○路○○巷○○號3樓之居所搜索，並扣得甲○○所持用供販賣第二級毒品聯繫使用如附表二編號1所示手機1支，及甲○○所有為施用所剩餘如附表二編號2至5所示之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2223公克）、供施用之吸食器1組、夾鏈袋1包、電子磅秤1台，並於該處同時查獲同住之楊聿凱，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均不爭執證據能力並同意作為證據（見本院卷第103頁至第104頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均具有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯護人亦未爭執證據能力，且因與本案待證事實具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告對於上開販賣甲基安非他命之行為均坦白承認（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第34888號偵查卷宗【下稱34888偵卷】第17-22、215-219頁；原審卷第118、192-193頁），核與證人即共同被告楊聿凱於警詢、偵查中、原審審理時之陳述（見34888偵卷第43-48頁、205-209頁；原審卷第193頁）、證人高○○於警詢、偵查中（見34888偵卷第61-65、71-72、79-82、197-200頁）之證述均大致相符，另有甲○○108年12月9日指認犯罪嫌疑人紀錄表及其指認表、高○○與甲○○LINE對話紀錄、暱稱「小罐」者與甲○○之LINE對話紀錄、楊聿凱108年12月9日指認犯罪嫌疑人紀錄表及其指認表、真實姓名對照表、108年8月11日高○○與甲○○之LINE對話紀錄、全家便利商店之照片、高○○108年11月25日指認犯罪嫌疑人紀錄表及其指認表、真實姓名對照表、108年12月9日指認犯罪嫌疑人紀錄表及其指認表、真實姓名對照表、甲○○108年12月9日同意搜索證明書、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、楊聿凱108年12月9日自願搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片紀錄表、臺中市政府警察局烏日分局蒐證照片、108年9月20日高○○與甲○○之LINE對話紀錄、臺灣土地銀行北屯分行108年11月12日北屯字第1080001362號函及其附件資料、楊聿凱之詮昕科技股份有限公司108年12月23日濫用藥物尿液檢驗報告、108年12月16日草療鑑字第1081200190號衛生福利部草屯療養院鑑驗書、108年12月16日草療鑑字第1081200189號衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見34888偵卷第23-42、49-57、73-77、83-103、107-111、123-131、141-149、273-274、276-279頁）附卷可參，並有扣案如附表二編號1所示手機可資佐證，是被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於原審訊問、準備程序及審理時陳稱：本案向上手購買甲基安非他命後有扣約1公克的量差下來自己施用，僅賺取量差等語在卷（見原審卷第36、118、192頁），可見被告本案確實藉此牟利，否則自無費心甘願承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，是被告就如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品之行為，主觀上均具有營利之意圖至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均可認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣。次按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第000000號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。復按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。
三、核被告如犯罪事實欄一、(一)、(二)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告與共同被告楊聿凱就犯罪事實欄一、(一)所示犯行，及被告與「小黑」間就犯罪事實欄一、(二)所示犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
五、被告所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、被告對本案犯行已分別於警詢、偵查中、原審審理時均坦承不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
七、按毒品危害防制條例第17條第1項固明定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決要旨參照）。查被告雖於警詢、偵查時供稱其本件所取得之甲基安非他命，係向綽號「小罐」、「 義哥 」之人購買取得等語，惟被告並未提供上手之年籍資料，或其他足以辨別其特徵之具體資訊供檢警追查，本案並無因被告供出毒品來源因而查獲之情形，此有臺中市政府警察局第四分局109年6月11日中市警四分偵字第1090032084號函附員警職務報告1份在卷可查（見原審卷第261頁至第263頁）。從而，本件被告就其上開販賣毒品犯行尚無因供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
八、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為製造毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大量製造而供販毒者，亦有僅止於自己施用而製造者，其製造毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，能坦承全部犯行，犯後態度良好，且被告共同販賣之次數為2次，且販賣對象同為高○○1人，各次交易金額均非甚鉅，與大規模販賣毒品之情形相較，其犯罪之情節並非至惡，被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，尚需判處有期徒刑3年6月以上之刑，不免有過苛之情，是本院認被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，分別就被告上開犯行均酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
肆、維持原審判決及駁回上訴之說明：
一、被告上訴意旨略以：
(一)被告於犯後供出毒品來源「 阿義 （義哥）」、「小罐」，警方雖非因此查獲「小罐」，但足認被告犯後態度良好。又被告高職肄業，父母均已往生，仍從事超商工作，自立更生，，且被告販毒並未實際得金錢，而係賺取些微量差；又原審對被告2次共同販賣毒品之犯行量處不同刑度，似以被告所得分別為2500元、3000元為據，然被告自陳其犯罪所得均是1公克左右量差，並未因販賣毒品金額有異，原審以此區別量刑，容與平等原則、罪責相當原則相悖，被告如附表一編號2犯行之量刑應再予減輕。
(二)被告供稱2次販賣毒品均係賺取1公克之量差；證人高○○亦稱：被告常叫我先匯錢給他，被告可能是要湊錢才能跟上游買毒品給我等語。故被告共同販賣毒品係賺取毒品之量差以供自己施用，並未因共同販賣毒品而獲有金錢所得，原判決認被告因販賣毒品分別取得2500元、3000元對價，事實認定容有違誤。
二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告販賣第二級毒品行為之量刑詳為審酌，並敘明：被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人；考量被告販賣對象及交易次數、各次交易毒品金額與數量之多寡與自身施用情形等危害程度；兼衡被告犯罪之情節、手段暨其等自陳之學歷、工作、經濟與生活狀況（見原審卷第207頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行有期徒刑2年4月。經核原審之量刑未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。且原判決量刑時固考量各次交易毒品金額與數量多寡，惟被告自稱其所賺得毒品量差雖同一，但毒品本因交易時間而異其價格，故被告因而取得之實際獲利本有差異，此由被告2次販賣予高○○之金額不一可證，自得為量刑之參考，被告猶執前詞提起上訴，就原判決量刑已詳細說明之事項任意指摘，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回（沒收部分詳如下述）。
三、沒收部分：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1所示手機1支，係作為如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第199頁），且有卷附上開手機內對話紀錄可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為如附表一所示販賣第二級毒品之各罪科刑項下均宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。再者，刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，參以該規定之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨以觀，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言（最高法院109年度台上字第5602號判決意旨參照）。查被告坦承就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，分別取得2500元、3000元之對價（見毒偵卷第90至91頁），均為被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依上開規定，於被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品之各罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告上訴意旨認被告係賺取量差1公克以供自己施用，未因共同販賣毒品而獲有金錢所得等語。惟被告各次販毒所收取之價金，皆屬被告之犯罪所得，不論成本、利潤，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知沒收暨追徵，原判決此部分亦無違誤，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
(三)按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、第3項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。經查：
1.本案被告被訴施用第二級毒品部分，固經諭知不受理判決（詳如下述乙、公訴不受理部分），惟扣案如附表二編號2所示透明結晶1包（驗餘淨重0.2223公克），依鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有衛生福利部草屯療養院鑑定書在卷為證，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依同條例第11條第2項規定，不得持有，屬違禁物甚明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。
2.供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。扣案如附表二編號3至5所示吸食器1組、夾鍊袋1包、電子磅秤1台，均係供被告施用毒品所使用，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第199頁），亦應依刑法第38條第2項規定諭知沒收。
3.本案被告被訴施用第二級毒品部分，雖經本院就檢察官科刑請求部分為不受理判決，惟檢察官於本案提起公訴時，亦聲請對上開扣案物沒收銷燬及沒收，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，原判決就此部分諭知沒收銷燬或沒收，為相同認定，即無違誤，無併予撤銷改判之必要，應予駁回，以臻適法。
(四)至扣案如附表三所示之物，分別經被告、共同被告楊聿凱於
原審審理時供稱與本案無關等語（見原審卷第199頁），卷內亦無證據證明與本案犯行有何關聯，爰皆不予宣告沒收。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於108年12月8日晚間10時30分許，在其當時位於臺中市○區○○路○○巷○○號3樓之居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因警方於108年12月9日徵得甲○○同意搜索後，在其上開進德路居處扣得甲○○所有為施用所剩餘如附表二編號2至5所示之扣押物；嗣經警徵得甲○○同意，於108年12月9日晚間10時許採集其尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
貳、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
參、經查：
一、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第24條於109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。其中該條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。觀諸上揭條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第2項等語。次按鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇；本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，進而指出：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮；此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療，藉機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，明確表示對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，法條所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
二、毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）
四、現行毒品危害防制條例第24條第1項所規定「附命緩起訴」程序（109年1月15日修正公布之同條項規定，尚未施行），依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照）。參酌毒品危害防制條例第20條之立法理由，施用毒品者未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，緩起訴處分後經撤銷，其緩起訴處分並未完成，自不得解為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，自無從依此起算3年之再犯期間。
五、綜上所述，依毒品危害防制條例修正後第20條第3項、現行第24條等規定，因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視施用毒品者個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，而不具備訴追要件，倘檢察官逕行對再犯之行為提起公訴，因法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知公訴不受理之判決，縱其間被告曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。是以，法院應依毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，對審判中施用毒品之案件，依新修正毒品危害防制條例第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。
六、經查，被告對於上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，且經警徵得被告同意於108年12月9日晚間10時許採集其尿液送驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有108年12月9日勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見毒偵卷第65-67頁）、詮昕科技股份有限公司108年12月23日濫用藥物尿液檢驗報告（見34888偵卷第275頁）附卷可稽，足認被告此部分之自白與其他事證相符，應可採信。被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實可以認定。
七、原審因此就被告上開施用第二級毒品之行為，論被告犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，固非無見。然被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，但被告並未依指定之時間接受戒癮治療，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於108年8月1日撤銷上開緩起訴處分，嗣並確定，該案經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴後，由臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2038號判決判處應執行有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告所受前案之附命緩起訴既經撤銷，其戒癮治療未完成，事實上並未因上開緩起訴處分而受有等同於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情事，揆諸前揭說明，自無從依此起算3年之再犯期間。縱被告嗣後因施用毒品案件，經起訴、判刑或執行，惟其前既因緩起訴處分經撤銷，未完成戒癮治療，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，被告既未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。從而，檢察官就本件被告施用第二級毒品犯行部分，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，就被告施用第二級毒品部分已不得追訴，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審法院未及適用新法諭知被告被訴施用第二級毒品部分公訴不受理之判決，逕為被告有罪之實體判決，自屬無可維持。從而，原判決此部分既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，就檢察官起訴被告施用第二級毒品部分，改諭知被告公訴不受理之判決。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年3月3日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官田德煙法官李明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國110年3月3日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑│沒收││││││├──┼──────┼─────────────────┼──────────┬────────────┤│1│如犯罪事實欄│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒│扣案如附表二編號1所│未扣案之犯罪所得新臺幣貳│││一(一)所示│刑壹年拾壹月。│示手機沒收。│仟伍佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│├──┼──────┼─────────────────┼──────────┼────────────┤│2│如犯罪事實欄│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒│扣案如附表二編號1所│未扣案之犯罪所得新臺幣參│││一(二)所示│刑貳年。│示手機沒收。│仟元沒收，如全部或一部不││││││能沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│└──┴──────┴─────────────────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│││││├──┼──────────────┼─────────┤│1│IPHONE手機1支（門號：0000-0│被告甲○○處所扣得│││00000；IMEI：00000000000000││││0）││├──┼──────────────┤││2│甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2││││223公克）││├──┼──────────────┤││3│吸食器1組││├──┼──────────────┤││4│夾鍊袋1包││├──┼──────────────┤││5│電子磅秤1台││└──┴──────────────┴─────────┘附表三（與本案無關之物）：
┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│││││├──┼──────────────┼─────────┤│1│三星手機1支│被告甲○○處所扣得│├──┼──────────────┼─────────┤│2│IPHONE手機1支│共同被告楊聿凱處所│├──┼──────────────┤扣得││3│甲基安非他命1包（驗餘淨重0.││││7858公克）││├──┼──────────────┤││4│吸食器1組││└──┴──────────────┴─────────┘