裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國105年07月12日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第313號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告黃瑞苓上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3997號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判要旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃瑞苓犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、黃瑞苓為位於南投縣仁愛鄉○○村○○巷00○0號「清境山林茶舍」民宿之負責人，於民國94年9月7日取得民宿登記經營該民宿。黃瑞苓於92年間增建該民宿小木屋時，明知該民宿使用範圍中，其中如附圖所示丁、戊之建物及庭院部分，係占用到中華民國所有，尚未登錄之國有土地，面積各為
5、158平方公尺；另如附圖所示己之庭院部分，係占用 何夢雲 所有坐落於南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地，面積約97平方公尺（業經鑑界返還給何夢雲），而上開土地均經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自占用，竟仍未經管理機關及何夢雲之同意，擅自占用上開土地搭設木屋及鋪庭院植栽使用，惟未致生水土流失之結果。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第
273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第64頁、第85頁、第99頁反面），復經證人即附圖所示己部分之所有權人何夢雲於警詢時證述在卷（見警卷第10頁至第12頁），並有警卷所附鑑定圖（二）（第13頁）、土地登記公務用謄本（第14頁）、現場照片（第24頁至第27頁）、勘察筆錄（第28頁）、民宿登記證（第30頁）、南投縣政府營利事業登記證（第31頁）、偵卷所附內政部國土測繪中心103年3月20日測籍字第0000000000號函及檢附資料（第16頁至第18頁）、照片（第46頁）、本院卷所附已回復原狀照片（第68頁至第70頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年4月12日投政字第0000000000號函（第71頁至第73頁）、水土保持局山坡地環境資料查詢系統（第81頁至第82頁）、埔里工作站簽（第101頁）等在卷可憑。
（二）上開○○段0000地號及未登記之土地為他人私有或公有之山坡地，均非被告所有或管理之土地，有上開土地登記公務用謄本附卷可憑。而任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查被告確有興建建物、庭院等設施，而非法占用上開非屬其所有或管理土地經營民宿之事實，然觀卷附現場照片，民宿土地後，並無發現已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
（三）綜上所述，被告違反水土保持法之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月
27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號刑事判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第32
0條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第
2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。查本件被告意圖為自己不法之利益，占用公有及他人部分土地供經營民宿，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
（二）又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。查被告經營民宿，藉此方式占用公有及他人山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
（三）又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告未經同意而擅自使用、占用上開土地行為之存續期間，係自92年間某日起，迄今為止，其行為係繼續地侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪，而刑法雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，然被告上開非法使用、占用行為之性質既屬繼續犯，其於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用新法；又被告非法使用、占用之犯罪行為既繼續至96年4月24日之後，顯無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。
（四）被告委由不知情之建築工人，為上開民宿興建上開設施而占用上開公有及他人土地等占用犯行，為間接正犯。
（五）被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（六）檢察官雖認被告所為另犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法「墾殖」致水土流失未遂罪。惟擅自墾殖罪，以在公有或他人山坡地內擅自墾殖為要件。所謂墾殖係指開墾種植之謂。查上開民宿雖為被告所興建，然被告僅為非法占用上開土地興建設施經營民宿，尚難認被告除非法占用之行為外，另有何非法「墾殖」之行為，併此說明。
（七）爰審酌被告前未有前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附本院卷可稽，素行尚稱良好，其為供經營民宿使用，竟無視法令禁制，而擅自占用上開公有及私人土地，犯罪動機及目的非屬純正，且其占用期間非短，然現已自行拆除占用之設施，並返還予管理單位（如附圖所示編號丁、戊部分）及被害人何夢雲（如附圖所示編號己部分），此有現場施工拆除前、中、後之照片13張及行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年4月12日投政字第0000000000號函1份在卷可稽（見本院卷第68頁至第71頁），並經被害人何夢雲、告訴代理人 鄔民 ‧ 阿娃伊 到庭陳述明確（見本院卷第64頁反面、第85頁），另被告已返還占用期間之不當得利，此有上開埔里工作站簽1份附卷可參，且於本院準備程序及審理時均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（八）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開前案紀錄表附卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚可，並已返還其所占用之土地，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
（九）又犯水土保持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項固然定有明文。惟刑法沒收規定業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並訂自105年7月1日開始施行，另增訂刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，亦即上開水土保持法第32條第5項沒收之規定於105年7月1日後即不再適用，而應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。而本案被告所占用如附圖所示編號丁、戊、己部分，依修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，應認屬於前開規定中「犯罪所生之物」，惟適用上開規定之前提，須工作物現仍存在，否則因其既已滅失，即無從宣告沒收。查附圖所示編號丁、戊、己等部分土地上之工作物，均業經被告拆除、返還，已如前述，是已無沒收之客體存在，即無從再為沒收之諭知。
（十）另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。本案被告占用如附圖所示編號丁、戊、己部分之犯罪所得為新臺幣2,607元，被告並業已繳納完畢等情，業據告訴代理人鄔民‧阿娃伊於本院審理時陳述在卷（見本院卷第98頁），並有行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年6月7日投政字第0000000000號函、林務局南投林區管理處埔里工作站收據各1份在卷可憑（見本院卷第
103頁及其反面、第106頁），則本案犯罪所得既已實際還與被害人，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中華民國105年7月12日
刑事第三庭法官丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官周瑋芷中華民國105年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。