裁判字號：最高法院103年台上字第345號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四五號上訴人 曾至泓
鍾海婷 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月五日第二審判決（一○二年度上訴字第八五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第四一七三、六九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、鍾海婷部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人鍾海婷有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對鍾海婷所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認鍾海婷犯行明確，而撤銷第一審關於鍾海婷部分之科刑判決，改判仍論處鍾海婷共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：其未參與證人曾至泓與 余哲宏 間之毒品買賣種類、價金、數量等交易條件之決定，應係幫助犯，原判決竟論以共同正犯，又其供出毒品來源係曾至泓並因而查獲，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，復未宣告緩刑，均有適用法則不當之違誤云云。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑鍾海婷之自白，證人曾至泓、余哲宏之證述，佐以通訊監察譯文、扣案之電子磅秤、夾鏈袋、手機等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明鍾海婷所參與者為屬販賣毒品犯罪構成要件之交付毒品及收取毒品價金行為，自係共同正犯，因而認定鍾海婷確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據與認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘其來源因非被告之供述而查獲，自無前開條項減輕其刑規定之適用。本件警方前因線報認曾至泓有販賣毒品嫌疑而依法對其實施通訊監察，有通訊監察譯文、移送書可參（見警卷第二頁、第十八頁、偵查卷第七九至八○頁），並於民國一○二年二月四日依法拘提曾至泓及對其實施搜索（見警卷第四五至四六頁），證人余哲宏並已於同年月四日指證有於原判決附表一編號７所示時間、地點向曾至泓及鍾海婷購買甲基安非他命之事實（見警卷第二三至二四頁），則警方既在鍾海婷於同年月五日指述其毒品來源為曾至泓之前，已經對曾至泓實施通訊監察並查獲，曾至泓顯非因鍾海婷之供述而查獲，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，核無違誤。而諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告鍾海婷緩刑，既不違背法令，當事人自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、曾至泓部分㈠販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人曾至泓因販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪案件，不服原審判決，於一○二年十一月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分上訴自非合法，應予駁回。
㈡轉讓第三級毒品、持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件曾至泓因轉讓第三級毒品、持有第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項、第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，曾至泓猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官蔡彩貞法官李英勇法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月五日
G