裁判字號：最高法院97年台上字第4589號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四五八九號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第三七一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五三九一、五八六四、六五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對少年犯強盜強制性交罪及對未滿十四歲之女子犯強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人故意對少年犯強盜強制性交罪刑；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡於適用法律有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度之謂。本件關於強盜強制性交部分，原判決事實欄僅籠統記載上訴人欲對Ｂ女（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）強制性交之際，適Ｂ女所持手機響起，上訴人乃意圖為自己不法之所有，並為阻止Ｂ女對外求援，以其身材優勢，壓制Ｂ女身體，使Ｂ女不能抗拒，而強取該手機云云。惟對於上訴人以如何之身材優勢及強暴之手段，壓制Ｂ女之身體，而達於使Ｂ女無法抗拒或不能抗拒之程度，強取Ｂ女之手機，以及事後如何處分該手機，足認其有為自己不法所有之意圖，而非僅為阻止Ｂ女對外求援等情，並未於事實欄內明白認定，詳為記載，則其依刑法第三百三十二條第二項第二款論處上訴人強盜強制性交罪刑之是否適當，即屬無從判斷。㈡原判決理由敘明前述手機為證人ΟΟΟ插卡使用，經警循線查獲，ΟΟΟ並已將該手機交予警方等情（見原判決第十一頁第二至第七行）；復又記載該手機遭ΟΟΟ插入其所有之ＳＩＭ卡使用，「迄今尚未尋回」云云（原判決第十三頁倒數第四行），尚屬矛盾。㈢刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。查被害人Ｃ女（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）於警詢時稱其與上訴人相約見面後，上訴人說他要洗澡，其二人即相偕至飯店，「進房間後他將東西放著就進入浴室洗澡，我在看電視，沒多久他就出來了，並脫我的衣服及褲子全部脫光光，將我拉進去廁所，兩個人站著，他從前面用手摸我陰道，然後兩人就出去到床上，他就把電燈跟電視關掉，他就壓著我並將他的生殖器放到我的陰道，之後他就先進去將他的生殖器洗乾淨，洗完才叫我進去洗。」「（當時網友阿弟侵害你，你有無反抗？有無表達你的意願？）沒有，他也沒跟我講話。」等語（見台中市警察局第三分局卷第十一、十二、十三頁），於第一審審理時亦證稱上訴人對其性交之過程，其並未反抗，亦未出聲表示不願意，也無任何行為舉止讓上訴人知道其不願意與之性交等情（見第一審卷第一六二、一六三頁）。所供如果無訛，則其客觀上似無任何不同意與上訴人性交之事實表現，能否謂上訴人此部分亦應成立強制性交罪？非無研求之餘地。原審未察，遽就該部分論處對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑證人即被害人Ａ女（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）於第一審審理時之證言，上訴人之部分供述，卷附財團法人ΟΟ醫院大林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局九十六年十月五日刑醫字第○ΟΟΟΟΟΟΟ號鑑驗書、路口及超商監視錄影畫面翻拍照片、現場照片、即時通對話網頁內容，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如原判決事實欄所載之對於Ａ女強制性交之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十六日
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