裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1837號民事判決
裁判日期：民國102年10月21日
裁判案由：確認董事委任關係不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1837號原告 陳田 柏
陳田植 共同 陳世杰 律師訴訟代理人 孫德至 律師被告財團法人 陳啟川 先生文教基金會兼法定代理人 陳田圃 被告 陳政弘
陳田仁 林 孟貴 林中進 上列被告共同 林慶雲 律師訴訟代理人 楊靖儀 律師
蔡東賢 律師 張明智 律師被告 陳瓊讚 訴訟代理人蔡東賢律師
張明智律師被告 陳章義 上列當事人間確認董事委任關係不存在等事件，經本院於民國10
2年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告 陳田柏 、陳田植與被告財團法人陳啟川先生文教基金會間第七屆董事委任關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之三，餘由被告財團法人陳啟川先生文教基金會負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告財團法人陳啟川先生文教基金會（下稱「陳啟川文教基金會」）於民國80年5月30日成立，成立時確立董事名額為9人，並依財團法人相關法規所定董事親等限制之規定，由原告等兄弟間推選協調出原告及被告陳田圃三人參加基金會董事會，並共同討論邀請參與協助基金會運作之另六位董事即被告陳章義、 陳政宏 、陳田仁、 林孟貴 、林中進、陳瓊讚（原告以及被告陳田圃、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進、陳瓊讚、陳章義，以下稱為原任董事名單）。由於被告陳啟川文教基金會第七屆董事任期應於101年1月14日屆滿，依被告陳啟川文教基金會捐助章程第7條規定：「本會董事任期每屆三年，連選得連任，…每屆董事任期屆滿前三個月，董事會應召集會議，改選聘下屆董事。新舊任董事，並按期辦理交接。」，且因所有董事均已為基金會服務貢獻20餘年，部分董事已有交棒之念，原告為體恤在任董事之辛勞，乃欲提名新人供在任董事考量是否足以接棒，承擔基金會第八屆董事之工作，若原任董事仍欲續任，則依前開章程所定之選舉方式，可由原任董事繼續當選，若有董事基於個人因素無法續任，則可依董事會決議選聘新人為基金會注入新血，且廣納各行業之多元經驗於基金會。是101年1月13日，基金會召開第七屆第6次董事會，該次董事會議程包括推選第八屆董事（下稱系爭董事會會議）。原告於該次董事會召開前，便已向被告即第七屆董事長陳田圃提出可供替補之第八屆董事候選名單（即原告2人、被告陳田圃、訴外人 李秀珍 、 李淑美 、 鄭秀容 、 周泫宏 、 陳怡如 、 邱瓊瑤 等6人，以下稱系爭候選名單），被告陳田圃亦允諾將該候選名單提交於董事會議決，未料當日開會時，被告陳田圃卻以其個人不贊成原告之提案為由，濫用主席職權、罔顧決議程序、違法擱置原告等之提案，未經董事會決議即自行宣稱原任董事名單均全數留任，然因下列經過要節：①原告於
100年12月14日即將書面候選名單提交被告陳田圃，其亦允諾將替補人選提交董事會議決（此點業經被告於系爭董事會會議中承認），但於系爭董事會會議討論董事選聘議案之初，被告便表示反對原告之提案，而謂：「拜託大家董事留任」。顯見，被告於第八屆董事選聘議案討論之初，即已偏離其會議主席公正超然立場，嗣後更持續濫用主席職權，擱置原告等所提第八屆候選名單，甚者，語帶威脅稱：「在沒有取得共識之前（註：手指原告之候選名單），我基金會永遠都不要來開董事會，讓文建會來接管啊！」，企圖以「讓董事會開天窗、文建會接管」等語，恫嚇其他董事；②即便其間董事陳瓊讚曾呼應原告陳田柏之表決要求，表示：「要改選」、「法律的正常程序是應該要準備選票」、「一般基金會有參考名單，可以在上面打勾」，原告陳田柏則說明：「這個（指原告所提之改選名單）可以當作選票」。然被告陳田圃仍悍然拒絕現場董事表決請求，表示：「這個不可以當作選票」、「現在先留任，以後有什麼意見再說」、「就是說照原班人馬留任，結論就是這樣」、「我做主席，我說這個名單不存在」；③惟原告陳田柏再次要求將第八屆董事候選人提案於討論後交付表決，並謂：「現在就是有兩個案，我的意見如果是B，原班是A，這兩個就要做個選擇。如果是選A那B就是無效了嘛」。詎料，被告陳田圃仍狡稱：「
B就是無效啊。我裁決無效啊。原班人馬請大家留下來」，於毫無法律依據下封殺原告之提案，自行鼓掌並稱：「那麼這個案就這樣決定了」，聲稱已完成董事選任程序，企圖以非法「鼓掌」之形式，掩蓋第八屆董事之選任根本未經決議之事實，但被告陳田圃自行鼓掌並宣稱全數留任之前後，與會董事間各自對第八屆董事選聘議案有分歧且交錯之不同意見，例如，原告二人一再主張「表決」、陳瓊讚明確表示自己不續任董事、陳政弘附和陳瓊讚不續任之意見且稱董事會為「留守內閣」、林孟貴表示「為難」、陳田仁於原告陳田植要求表決後表示「董事若可隨時換，今天就讓他這樣通過」（應以何案通過？其意思未明），多位董事間之真意為何，根本無從以部分董事單純「鼓掌」之外觀而為判斷，系爭董事會會議關於董事以及董事長選任有具有「不存在」或「無效」之事由，則其法律效果將使董事及董事長委任法律關係不存在，茲敘述法律上理由如下。
㈠系爭決議應為不成立（不存在）：
①按所謂決議，學者 王澤鑑 指出：「乃出席會議之一定人數
的表決權人所為意思表示，而趨於一致的共同行為」。詳言之，決議之本質乃係有表決權人之「意思表示」行為，至少須客觀上具備「表現行為」，主觀上具備「行為意思」、「表示意識」及「效果意思」等要件，意思表示方始成立而存在。倘決議之外觀根本欠缺意思表示之要件，例如客觀上無法判斷有表決權人是否行使「贊成」或「反對」之意思，則該「決議」自客觀上即欠缺意思表示之外觀，而屬不成立（不存在）之決議。次按「所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。…提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許」，最高法院92年台上字第1174號、94年台上字第1821號判決意旨已有明揭，前開實務見解雖係就公司決議存在與否而為判斷，然就決議之本質而言，財團法人董事會決議與股東會決議並無二致，財團法人之董事會決議倘欠缺決議要件，仍屬不成立（不存在）之決議。惟就前述選任董事過程觀之，主席即被告陳田圃固宣稱「全體留任」並隨即鼓掌，然由於根本無「表決」之決議程序，客觀上有表決權人並無決定第八屆董事之「意思表示」，系爭董事會決議自不成立(不存在)。況縱令被告陳田圃有「鼓掌」之舉、部分董事亦附和其而鼓掌，但現場亦有包括原告在內之多位董事根本無鼓掌之行為。而就所有董事於鼓掌前、後之發言內容觀察：原告二人主張投票並提出名單、陳瓊讚及陳政弘表達不續任之意思、林孟貴稱「為難」、陳田仁於原告陳田植要求表決後謂「董事若可隨時換，今天就讓他這樣通過」，多位董事間之真意為何不明確，無法以被告陳田圃帶領「鼓掌」之外觀而認定所有董事具有「行為意思」、「表示意思」及「效果意思」之決議意思表示，是系爭董事會會議就第八屆董事選聘議案，因欠缺決議表決程序，客觀上、主觀上均欠缺表決權人具體明確之意思表示，所謂選任第八屆董事之「決議」應不成立（存在）。
②系爭候選名單於100年12月14日即已完成提名之意思表示
，且無任何違法瑕疵，當係完成提名程序，而屬「已成案」之議案。反觀被告陳田圃所提之「全體留任」提案，係會議當日司儀朗讀完推選下屆董事案之案由後，被告陳田圃方始稱「拜託各位繼續留任」云云，然原告陳田柏隨即提出異議，表示：「我有一個意見，當然跟各位沒關係，是我們兄弟那時候管理的一個事情，有一個名單出來，名單出來就是交給你」，亦即，原告陳田柏隨即提出會議之程序問題（或稱「秩序問題」），要求主席應先行處理系爭候選名單，但被告陳田圃身為會議主席，對於已經合法提出系爭候選名單卻不表決，該被告陳田圃所提出之原任董事名單方案因遭原告陳田柏異議、未經合法提名卻經主席宣布通過，兩者均未經完整之決議（即提名並表決）過程，該推選下屆董事決議自不成立。又縱認被告陳田圃所提之原任董事名單議案乃係先行提出，原告陳田柏所提之系爭候選名單係稍後提出云云(此與事實不符，原告仍否認)，然絕非如被告所辯：多數董事已先就全體留任議案先行拍手回應，被告陳田圃認為決議已形成，故未就原告陳田柏所提之系爭候選名單贅為徵詢意見云云。事實上，被告陳田圃乃係悍然表示：「這個名單我不承認」，明確封殺原告陳田柏所提候選名單接受表決之可能性。換言之，系爭議案乃因主席之強行封殺而不完整，對此不完整之議案，因董事無法就完整名單而為通盤考量，縱有任何表決過程，亦屬不完整之決議，而係不成立之決議。
㈡退一步言，系爭董事會決議方法違法亦係無效。按「董事會
為公司權力中樞，為充分確認權力之合法運作，其決定之內容能符合所有董事及股東之利益，自應嚴格要求董事會之召集程序及決議方式符合該等規範及其他相關法律規定，如有違反，其所為決議，公司法雖未設特別規定，亦無準用同法第189條之明文，惟參諸董事會係全體董事於會議時經互換意見，詳加討論後決定公司業務執行之方針，依設立董事會制度之趣旨以觀，應屬無效」，有最高法院100年台上字第2104號判決意旨可明，此固為公司董事會決議效力之基本法理。而就財團法人董事會之決議，亦有參酌適用之餘地，故台灣高等法院94年度上更（三）字第13號判決指出：「按財團法人之董事會決議，係以合議方式為之，倘其決議程序違法，影響合議結果者，自應認其決議無效」，查系爭董事會，有如下違法而屬無效之情事：
①鼓掌非法定表決方式：依照開會當時所應適用之99年12月
3日行政院文化建設委員會主管文化藝術財團法人設立許可及監督要點（下稱「文建會設立許可及監督要點」）第14點第1項第3款規定：「重要事項之決議應有三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數之同意，本會許可後行之：㈢董事長及董事之選聘及解聘。再者，最高法院96年度台上字第2799號判決意旨明揭：「按私立學校董事會係合議制，董事為董事會之必要成員，董事參與董事會既為權利亦為義務，董事參與董事會之權利義務，為董事『出席』、發言、討論、提案、動議、參與表決及選舉等權利暨遵守會議規範之義務」，亦即，內政部所頒布之會議規範應為各類董事會或股東會之預設規則；倘該團體無另為會議規範，應以內政部所頒布之會議規範為會議準則。
此外，內政部頒布之「會議規範」（下稱「會議規範」）第56條規定：「通過與無異議認可：一、通過：以表決之方式，獲得多數之贊同者。二：無異議認可：第60條所列之事項，得由主席徵詢議場有無異議。稍待，如無異議，即為認可」；第55條規定：「表決之方式：表決應由主席就左列方式之一行之…一、舉手表決。二、起立表決。三、正反兩方分立表決。四、唱名表決。五、投票表決。」。由「會議規範」以及上揭「文建會設立許可及監督要點」規定可知，系爭第八屆董事選聘，至少須有原任董事之三分之二以上出席（即至少6席），且至少須有董事總額過半數之同意（即至少5席）之決議，方能合法決議選聘第八屆董事，且須「以表決之方式，獲得多數之贊同」，表決之方式，則包括舉手、起立、正反分立、唱名、投票等5項表決方式，而不包括所謂「鼓掌」之方式。縱使被告援引最高法院85年度台上字第2945號判決及最高法院87年度台上字第2453號判決，辯稱法令並未限制不得以鼓掌方式為表決云云，然細譯上揭最高法院判決，足見「鼓掌」之方式，因難以判別表決「贊成」與「反對」之投票數，僅係於全場均「無異議」之前提下方採取此等權宜措施。然就本件而言，不僅原告2席董事表示反對，陳瓊讚董事亦明確主張：「應該是要準備選票」等語，被告陳田圃仍一意孤行，悍然以帶領鼓掌之方式壓抑反對意見，自非有效之表決方法。況單以「鼓掌」外觀或現場掌聲大小，根本無從判斷究竟是幾人同意、幾人反對、或幾人無意見，顯不符合「文建會設立許可及監督要點」要求最低表決門檻之意旨。
②被告陳田圃未就候選名單提請董事會決議亦屬違法。查原
告於系爭董事會會議開會前及開會時均有提交系爭候選名單，即令被告陳田圃於董事會上主張第七屆董事「全體留任」，然就程序上亦僅係另行提名原任董事名單中之被告陳瓊讚、陳章義、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進等6人為候選人，換言之，第八屆董事合法之候選名單共應計15人，應依被告陳啟川文教基金會捐助章程第7條規定，即應由原任董事就此15位候選人而為表決，惟原告所提名之9人除原告陳田柏、陳田植、被告陳田圃外，其餘6位候選人未經合法表決即遭被告濫用主席職權而擱置。詳言之，原告既業已向主席即被告陳田圃提出候選名單，則無論被告陳田圃其個人對該等6位候選人之喜好如何或是否贊成，被告陳田圃均須將原告之提案經討論後提付表決（「會議規範」第39條規定參照），並以法定表決方式決定原告之提案是否通過（「會議規範」第55、56條規定參照）。未料，被告陳田圃竟對原告之提案視而不見，甚至連現場董事陳瓊讚發言「法律的正常程序是應該要準備選票」、「一般基金會有參考名單，可以在上面打勾」等語，被告陳田圃亦充耳不聞，拒絕交付董事為決議，違法情狀顯而易見，被告擱置原告所提其餘6位候選人之行為，違反「會議規範」第39、55及56條之規定，該決議縱使存在或成立，亦因違法而應屬無效。況就被告陳田圃所主張之原任董事名單中，被告陳瓊讚及陳政弘均已表示不續任，則被告所提候選人選至多僅剩7人而不足章程所定董事名額，必須加入候選名單中之候選人，否則即使認鼓掌得為合法之決議方法，系爭董事會之決議方法亦屬違法而應無效。
㈢按公司與董事間之關係，係因選任行為及承諾表示而成立之
委任關係，詳言之，法人之董事會選任決議為要約，董事之願任同意則為承諾，需要約與承諾均合法有效，董事與基金會之委任關係始合法存在，若該選任之決議有不存在或無效之事由，則該法人之要約意思表示不存在或無效，該當事人自無從對不存在或無效之要約而為承諾，則其選任之委任關係乃不存在，自屬當然。如前所述，系爭董事會會議選任第八屆董事之決議應不成立（或不存在），退一步言，其決議方法亦屬違法而無效，或應受鈞院宣告而屬無效，從而，被告陳田圃、陳瓊讚、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進、陳章義即使已提出願任同意書，而為承諾，但因無合法之選任決議而為要約，其等與基金會間董事委任關係自不存在，且因本件並無合法之董事選任決議，則被告陳田圃與被告陳啟川文教基金會間亦不存在董事長委任關係，至為明確。惟於該次董事會後，被告陳田圃則擅以被告陳啟川文教基金會名義，於101年5月11日發函要求原告「於收到函文後十天內在願任本會第八屆董（理）、監事同意書上簽名蓋章，俾向主管機關辦理報核手續」，顯將以其自行製作內容不實之「董事會決議」紀錄，向主管機關行政院文化建設委員會（下稱文建會）申請變更登記，並向法院聲請董事變更登記，致影響原告於被告陳啟川文教基金會合法選任第八屆董事之前仍合法存在之第七屆董事委任關係及董事職權，使原告擔任被告陳啟川文教基金會第七屆董事之法律上地位不安定等語，為此，爰依法提起本訴並聲明（本院卷三第18頁）：
㈠確認原告陳田柏、陳田植，被告陳田圃、陳瓊讚、陳章義、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進與被告陳啟川文教基金會間第七屆董事委任關係存在，第八屆董事委任關係不存在；㈡確認被告陳田圃與被告陳啟川文教基金會間第七屆董事長委任關係存在，第八屆董事長委任關係不存在。
二、被告則以：㈠被告陳啟川文教基金會第七屆董事與第八屆董事的名單完全
相同，原告於第七屆及第八屆均被選聘為被告陳啟川文教基金會董事，均得行使董事職權，蓋縱使第八屆董事有爭議，亦是由第七屆董事行使權利，都是由同樣的人行使權利，何來原告法律上之地位有不安之狀態可言？且原告實際上亦已行使第八屆董事職權，參與第八屆董事長之選舉，是以，原告本件之訴並無受確認判決之法律上利益，故應予駁回。
㈡當日會議情形係董事已充分討論選任第八屆董事之議案，有
多位出席董事於討論過程已以言詞明確贊同原第七屆董事全體留任，故被告陳田圃於最後總結時，才請大家以拍手表示通過，在場之董事(包括原告)對此均未當場表示反對。是以，原告指稱被告陳田圃濫權宣稱原第七屆董事「全體留任」，並隨即以「鼓掌」方式通過云云，與事實不符。再者，選任第八屆董事之議案決議通過後，在場之董事即以第八屆董事之身分進行選任第八屆董事長之議案，原告陳田柏與原告陳田植並互推競選第八屆董事長，顯見原告陳田柏及原告陳田植亦認可「原第七屆董事全體留任，擔任第八屆董事」之決議結果，否則於選舉第八屆董事長時，原告二人又何必互推競選第八屆董事長？此外，按「上訴人於股東常會雖就系爭議案提出異議並要求以票決方式為之，然此票決方式僅係上訴人一人之提議，並非出席股東多數同意之方式，被上訴人公司非必須採納此項提議。本件被上訴人公司股東常會開會時，上訴人就系爭議案提出異議，主席即予說明並徵詢在場股東無異議後，以多數鼓掌視為通過之表決方式作成決議之過程，除第一審法院於八十四年八月十八日審理時，當庭播放系爭議案開會之錄音帶核對無訛外，並經證人即擔任司儀之周○○到庭證述在卷。依上開說明，其決議方式於法尚無不合。」，此有最高法院85年度台上字第2945號判決可參，最高法院87年台上字第2453號判決亦指出：「查被上訴人公司該次股東會出席者逾發行股數之半數，為上訴人所自認，而系爭議案，係經大多數股東以鼓掌方式通過，亦據證人 吳勇次 、 劉明潭 、 郭秋木 、 何俊墩 證述明確。參以當日選舉監察人票數，被上訴人公司推舉之 蔡燕明 得票率為百分之六八‧○二，上訴人推舉之 綦美松 得票率為百分之三一‧八二，有統計表足稽，上訴人對該監察人選舉結果並無異議，足見證人郭秋木等人所證大多數股東以鼓掌同意方式表決通過系爭議案等語，誠屬可信。上訴人之妻綦美松、 簡國欽 及 洪丁木 所證系爭議案未經表決云云，與事實不符，均無可採。而法令並無限制不得以鼓掌方式為表決，系爭議案之決議方法，自無違反法令。」，依此，堪認系爭董事會會議決議業經表決通過，自屬合法有效。原告主張系爭董事會決議，因未經表決應係不存在（不成立）云云，並非可採。
㈢按鼓掌得作為表決方式之一，有前揭最高法院85年度台上字
第2945號判決及87年台上字第2453號判決可參，故原告主張系爭董事會決議，因「鼓掌」非法定表決方法（決議方法違法），而屬無效云云，並非可採。次按，最高法院93年度台上字第2212號判決指出：「上訴人雖另援引最高法院七十四年台上字第一五六八號判決及被上訴人章程第十六條及內政部所訂會議規範為形成權之法理依據，惟該判決之請求權基礎為公司法第一百八十九條，並未『創設』形成權。該會議規範又非法律或命令，不屬被上訴人章程十六條所指之法令，均非為得提起撤銷董事會決議形成訴訟之法律依據。」，臺灣高等法院91年度上字第753號判決亦明揭：「按內政部所頒布之會議規範，暨非法律更非命令，被上訴人在法律上本無遵守義務，其自不屬被上訴人章程十六條所指之法令。況且，最高法院八十五年度台上字第一八七六號判決，亦明白揭示『會議規範雖非不可作為開會程序之依據，惟其僅係內政部公布之範本，並非中央法規標準法規定之法令，其自不屬公司法第一百八十九條規定所指之法令，違反者，尚不構成撤銷之原因。上訴人主張該規範係習慣法或有習慣之法律效力，違之者，應構成撤銷之原因等語，並不足取。』」，由前揭實務見解可知，內政部所頒布之會議規範，暨非法律更非命令，被告在法律上本無遵守義務。是以，原告主張內政部頒布之「會議規範」所列之表決方式不包括「鼓掌」之方式，故「鼓掌」非法定表決方法云云，亦非可採。退萬步言，縱使鼓掌表決方式構成決議方法瑕疵（假設語氣，被告主張並無瑕疵），惟參諸民法第56條第1項規定「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」之意旨，原告於系爭董事會既未就表決方式當場表示反對，甚至原告還繼之參與第八屆董事會之董事長的選舉，自不容其事後予以推翻。何況，關於財團法人選任董事之表決方式，法令並未限制僅得就個別候選人逐一表決，故原告主張應逐一表決云云，已屬無據。況查，由前述錄影光碟內容可知，多數董事表示贊同原第七屆董事全體留任，其意即包含逐一贊同第七屆各個董事留任，故無原告所謂決議違法之情事可言。退萬步言，縱使系爭董事會未就個別被提名人逐一表決而構成決議方法瑕疵（假設語氣，被告主張並無瑕疵），惟參諸民法第56條第1項規定「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」之意旨，原告於系爭董事會既未就表決方式當場表示反對，甚至原告還繼之參與第八屆董事會之董事長的選舉，自不容其事後予以推翻。
㈣原告稱被告陳瓊讚呼應原告陳田柏之表決要求，但被告陳田
圃悍然拒絕現場董事表決請求，原告陳田柏提A、B案，被告陳田圃仍狡稱B案無效，聲稱已完成董事選任程序，以非法鼓掌形式掩蓋第八屆董事未決議之事實云云，亦屬移花接木。查，原告陳田柏是說「不能用投票的？他說不恰當？這個（指原告現場散發的名單）可以投票嗎？」，顯然原告陳田柏是在問可不可以用其在現場散發的名單做選票？被告陳瓊讚則說「法律的正常程序是應該要準備選票。」，根本沒有支持說以原告陳田柏在現場散發的名單做選票。而被告陳瓊讚雖然有說「（主管機關）所以不列席他也是尊重，所以對你們這個基金會很好，也沒有糾紛，沒有爭議，『如果』有爭議的話，你就要做真正的選票，可以列參考名單，可以，很多單位都有參考名單，因為你只是要選9個，你們『若沒有共識』，你要怎麼去選那9個，所以有參考名單，一般有共識會有參考名單，可以在上面打勾。」是在說明若有共識時會有參考名單，但本件就是沒有共識，根本無法選，所以被告陳田圃才會緊接著說「我是說今天拜託大家董事留任，否則會開天窗，因為我們都跟文建會報備了，你現在說今天無法選出董事出來，這已經是開天窗了，那開天窗對我爸爸…」，是希望不要因沒共識，選不出董事而開天窗，對父親不好，因此原告陳田柏也軟化表示「這可以…你們大家說這個不能，這樣就不要，要用舊的來推選，變這樣而已。」，換言之，原告陳田柏也表示，只要大家認為原告所推薦人選不用，那就由原第七屆董事推選。被告林孟貴才會接著表示意見：「用一個沒水準的人下去，還是程度差太遠的，人家給你調名單出來說，就說你陳啟川的基金會的董事那才這樣而已，你有時候會被人看輕你陳啟川的基金會，你現在陳啟川基金會，你也要有頭有臉的來幫你襯托你陳啟川的基金會，要不你現在陳啟川基金會的名單拿出去那個…有時候適當的人跟不適當的人，這真的，阿舅要考慮。」，被告林中進也表示意見：「我個人認為，能夠說我不戀棧職位，什麼的，這樣的事情…這不好，這做為一個男人，在我的立場，我是贊成董事長，先讓這個事情先過，內部大家要協調。…我在這邊要講一句話，我認為說和諧比較重要，你照原班人馬，選舉選完，認為不適合的，我也相信陳田圃先生也是會尊重長輩。你就等，你就慢慢等等也可以…是不是先照董事長提的，我們都是董事長請來的，無論在任何情義上，都是要聽董事長的，我的認為是這樣子。我跟各位講我的意見，也表示我的態度」。在歷經大家各自表述意見後，被告陳田圃指出「所以大家如果要說尊重我們兄弟，以後兄弟有一個共識的時候，那時候，我們再來開會，今天拜託大家照原班人馬我們來通過，讓這個會順利，好嗎？」被告林中進明白說「我同意」。原告陳田植說：「這樣我也可接受」，原告陳田柏說「看大家…，大家如果都決定，我就…」，被告林孟貴說「我也同意」，被告陳政弘說「也和諧，要和諧，要不暫時先這樣，看怎麼處理」，被告陳瓊讚也說「就這樣，今天暫時也不一定要改選」，換言之，大家都可以接受以和諧為重，先通過原有人馬留任，之後再找合適的人更換。再經過討論，最後被告陳田仁才會說「事實，董事實際上能隨時換，我想今天讓他通過也好，什麼人要進來，隨時換」。被告陳田圃之後才說「是不是大家都表達意見了，是不要用到表決來決定這個事情，就是很不好，這個會傷害到大家。我的話也說到這麼明了，你有什麼意見你就隨時都可以。但是，那時候就是我覺得說還沒開宗明義就說要照阿公的基金會，事實上就不是這樣，拜託你。」。也因為大多數人都往同一方向，被告陳瓊讚才會說被告陳田圃要拜託原告陳田柏及陳田值二位，問他們「還有什麼意見？」，原告陳田植則丟給原告陳田柏，說「要拜託…」，原告陳田柏則接著說「我一個不能代表所有人，就是這樣，如果大家決定這樣，我也是沒辦法。」。換言之，原告陳田柏是表示尊重其他董事意見，以其等意見為準，因此被告陳田圃才會接著說：「這樣說是可以做裁決囉！因為大部份的人都已經做這個表示，所以就是說照原班人馬留任，結論就是這樣。」。雖然原告陳田柏事後為翻案而提A、B案，但被告陳田圃不同意，被告陳瓊讚也說：「我看不用這樣，因為大家沒那麼嚴重，事實上大家是說，你們兄弟既然......你們的想法，我們尊重他，你們現在有問題，大家稍微調整一下。」。換言之，被告陳瓊讚是在打圓場，先照原班人馬留任再由兄弟協調加以調整。也因為在場的人士都傾向原班人馬留任，原告陳田植才會問「若這樣通過，下一期那時要開？」（若沒有原班人馬留任這共識，不可能陳田植會詢問下一期董事會哪時要開？）。被告陳田圃也因為大家共識是原班人馬留任，才會說「這個還有一個法律問題….我們還是要報文建會核准，以後才可以再開下次董事會。」（若無共識要原班董事留任，怎會去提到要文建會核准才能開下一次董事會？若無共識，根本沒東西可以報文建會。）。也因為有共識，可以報文建會核准並開下一次董事會，因此就下一次董事會之召開，被告林中進才會說「依法辦理了」，被告陳瓊讚才會說「上半年最少一定要開這個。」、被告陳田圃也說「這樣就是照這樣，申報文建會通過，馬上就…」，被告陳瓊讚也說「要用好，兄弟用好，不要來這邊」（換言之，要兄弟自己先解決，不要來董事會吵）。最後被告陳田圃才會說「要不，那麼這案就這樣決定了，我們大家先拍手通過。」原告陳田柏及陳田植當時都沒再反對。甚至原告陳田植還表示「你要快點訂下一期的。」，催促被告陳田圃要快點訂第八屆董事會開會的期日。此時第二案的董事選舉案至此結束。才會進入第三案的董事長推選案。
㈤原告指稱被告未準備選票，亦未就候選人逐一表決云云。惟
查，法令並未規定財團法人董事之表決方式應限於用選票並逐一表決，故原告之主張已屬無據。況查，依原證四譯文第25頁第16行所載，原告陳田柏表示：「現在就是有兩個案，我的意見如果是B，原班是A，這兩個就要做個選擇。如果選擇A那B就是無效了嘛。」。換言之，顯然原告陳田柏亦認為將所謂的候選人名單包裹成「A」、「B」兩個選項，而無須逐一表決，且依原告陳田柏所述，如系爭董事會通過第七屆董事全體留任（即A），則原告所謂的候選名單（即
B）就是無效。再者，如前所述，被告陳田圃、林中進、林孟貴、陳政弘、陳瓊讚、陳田仁六人均已於系爭董事會當場以言詞明確表示同意由第七屆董事全體留任擔任第八屆董事，已超過全體董事（九名）之半數，依原告陳田柏自己於開會當時之用語，「A」業經通過，則「B」就是無效，系爭董事既大多數同意A案，B案自然無效，何來原告所指摘的被告陳田圃擅權云云？況且，依照「會議規範」第53條規定，依照提出之先後為表決，既然已經表決A案，不再對B案為表決，並無不合，無可指摘。原告另主張「鼓掌」之方式難以判別表決「贊成」與「反對」之投票數，僅係於全場均「無異議」之前提下方採取此等權宜措施云云；各董事間之意見分歧且不明確，單以「鼓掌」外觀或現場掌聲大小無從判斷究竟是幾人同意、幾人反對云云，亦非可採。查，由前述譯文可知，被告陳田圃、林中進、林孟貴、陳政弘、陳瓊讚、陳田仁六人確實均已於系爭董事會當場以言詞明確表示同意由第七屆董事全體留任，此亦可從該六人均於第八屆董事願任同意書上簽名、用印表示願受任為第八屆董事得證。如該六位董事之意思有不明確，豈有可能不於主席表示大家拍手通過時當場表示異議？又豈有可能嗣後於願任同意書上簽名、用印？更何況，原告等二人當時亦在場，根本未對「鼓掌通過」乙事提出任何反對，亦即表示當時董事會決議確是無異議通過「第二案」，無誤，才會在「第二案」決議完成後，進行「第三案」的「董事長推選」，在當時原告陳田植與陳田柏並還互推對方為董事長，更可證明當時原告也是對「第二案」無異議，才會進行「第三案」之推選。
㈥至於被告陳田圃在陳田柏董事表示另有董事推薦名單時，雖
有不宜提出該推薦名單之說詞，但旨在勸導原告陳田柏董事撤回該推薦名單之提議而已，並非對原告陳田柏董事所提推薦名單之提議不予處理之意思。此種在討論議案時勸導提案人撤回提案之情形，事所常見，並未逾越會議之「討論」範疇，無可指摘。原告將之視為係被告陳田圃不處理原告陳田柏董事推薦名單之提議，明顯誤會。又選聘下屆董事，以欲選聘之董事逐一表決方式或將欲選聘之董事名單列出以包裹方式表決，法無限制，均無不可。本件董事會依原告陳田柏之提議，將被告陳田圃所提「董事全部留任」列為A案，其所提之董事推薦名單列為B案，進行包裹表決，於法並無不合。何況，董事對董事會之議案有任何意見，應於董事會討論該議案時提出，始具意義而有效力。任何於會前或會外所提意見，均無意義亦無拘束董事會之效力，此乃常識。查系爭董事會係於101年1月13日召開討論推舉下屆董事之議案，乃原告竟謂原告陳田柏於100年12月14日，既已針對「推選下屆董事案」合法提名9位董事候選名單。…準此，於10
0年12月14日，原告陳田柏已完成上開9人之提名程序，業「已成案」云云，實令人莫名其妙。此外，原告既然表示所提之名單係經過兄弟同意，表示其所提之名單亦違反財團法人法草案第38條第1項董事相互間有配偶或三親等內親屬之關係者，不得超過其總人數三分之一之規定。
㈦如原告所言，會議本為眾人群策群力共同達成決議之過程。
則欲判斷會議有無達成共識或決議，自應探求與會人員之真意，而欲探求與會人員之真意，則應以與會人員在會議中所為之發言、動作及該會議之習慣作法決之，不可拘泥於形式。依照被告陳啟川文教基金會董事會議決議案歷次之習慣，係經由討論來形成共識，然後以鼓掌方式表示通過決議。關於系爭董事會會議，從各董事發言內容可知，該議案在討論時，依序已有被告林中進董事、林孟貴董事、陳田仁董事、陳瓊讚董事、陳政弘董事發言表示同意被告陳田圃「董事全部留任」之提議，加上被告陳田圃本人明顯逾全部董事二分之一以上之法定人數，形同其等已經唱名表決同意。後來，被告陳田圃董事長請各董事鼓掌表示通過其「董事全部留任」之提議，亦有被告陳田圃、林孟貴、林中進、陳政弘、陳田仁等五位董事鼓掌（拍手）表示同意被告陳田圃「董事全部留任」之提議，故本件決議，按之與會人員在會議中所為之發言、動作及該會議之習慣作法所顯示之真意，並無不合，無可指摘。原告所謂：「被告陳田圃臨訟忽而主張鼓掌表決乃係合法，忽而改口稱『唱名表決』」云云，純屬曲解。又被告陳啟川文教基金會成立以來，歷屆董事之推舉會議均係以鼓掌通過之方式，董事長之推舉，亦係於董事推舉後隨即進行，本件亦是，故被告陳啟川文教基金會於100年12月27日以（100）文會行字第21號發函給各董事（含被告陳章義董事）及主管機關文化部通知召開第七屆第六次董事會時，所附上之議程內容，載明第二案為第八屆董事改選案、第三案為第八屆董事長推選案，是原告認為系爭董事長推選案之召集程序違法云云，亦有誤會等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告陳啟川文教基金會於101年1月13日召開第七屆第6次董事會，其議程包括選任第八屆董事。
㈡於系爭董事會會議召開前，除原任9位董事之外，原告於10
0年12月14日另提出6位候選名單（訴外人李秀珍、李淑美、鄭秀容、周泫宏、陳怡如、邱瓊瑤）予會議主席被告陳田圃。
㈢系爭董事會會議就選任董事之會議係以鼓掌方式通過被告陳啟川文教基金會第八屆董事人選。
㈣原證二為被告陳啟川文教基金會最新章程。被告陳啟川文教
基金會董事選聘必須適用「文建會設立許可及監督要點」第14點經三分之二董事出席，董事總額過半數同意。
㈤被告陳啟川文教基金會之董事任期屆至後如果未經合法選任新董事前，原任董事與基金會間委任關係仍繼續存在。
㈥鼓掌在物理意義上就是拍手。
四、本件爭點即為：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益；㈡系爭董事會會議關於選任董事之程序有無違法之瑕疵而達選任不成立或無效之程度。
五、本院得心證理由：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。經查，被告陳啟川文教基金會於系爭董事會會議開會即多次催請原告簽署願任第八屆董事同意書，並催告原告如於10日內不願就任，即另行選聘第八屆之董事等情，有被告陳啟川文教基金會101年5月11日函文附卷可稽（本院卷一第28頁），足見被告陳啟川文教基金會明確否認原告仍為第七屆董事之身分，而要求原告應明確表明是否就任第八屆董事，以被告陳啟川文教基金會與原告間就原告之第七屆董事委任關係存在既有認識上之歧異，當可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，則原告起訴請求確認其與被告陳啟川文教基金會間之第七屆董事委任關係存在，即有確認利益。
⒉原告雖另以其第七屆董事委任關係是否存在此一法律上地
位確有不安為由，起訴請求確認原告與被告陳啟川文教基金會間第八屆董事委任關係不存在；被告陳田圃、陳瓊讚、陳章義、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進與被告陳啟川先生文教基金會間，第七屆董事委任關係存在，第八屆董事委任關係不存在；以及請求確認被告陳田圃與被告陳啟川先生文教基金會間第七屆董事長委任關係存在，第八屆董事長委任關係不存在云云。惟查，①原告既已請求確認第七屆之董事委任關係存在以保護其
法律上地位自為已足，至於第八屆董事之委任關係縱使不存在，於形式上並非當然可推認第七屆董事委任關係仍然存在，是原告此部份聲明縱使有理由，亦不能除去其不妥之狀態即第七屆董事是否存在之危險，是參照前揭判例意旨，原告此部份請求即難認有受確認判決之法律上利益，應予駁回。
②被告陳田圃、陳瓊讚、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中
進、陳章義與被告陳啟川文教基金會之委任關係存在與否，與原告第七屆董事身分是否仍繼續存在，係屬二事，而無必然之互相排斥關係，且上揭被告間之委任關係是否存在（無論是第七屆或第八屆），都應依照各被告之個人情狀為個別之判斷，與原告和被告陳啟川文教基金會之委任關係間並無必然之連帶關係，亦非必然致原告在私法上之地位有受侵害之危險，自難認原告對於該他人間之法律關係有何確認利益。尤其董事長乃代表法人之人，董事長與法人間委任關係是否存在，法律上地位或利益受影響者乃法人，與個別董事之委任關係間難認有何必然之關連而致個別董事在私法上之地位有受侵害之危險，是原告起訴請求確認被告陳田圃、陳瓊讚、陳章義、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進與被告陳啟川先生文教基金會間，第七屆董事委任關係存在，第八屆董事委任關係不存在；以及請求確認被告陳田圃與被告陳啟川先生文教基金會間第七屆董事長委任關係存在，第八屆董事長委任關係不存在部分，均難認有何確認利益，此部份亦應予駁回。
㈡系爭董事會會議關於選任董事之程序有無違法之瑕疵而達選
任不成立或無效之程度⒈系爭董事會會議關於選任第8屆董事之議案為何
於系爭董事會會議召開前，除原任9位董事之外，原告於
100年12月14日另提出6位候選名單（訴外人李秀珍、李淑美、鄭秀容、周泫宏、陳怡如、邱瓊瑤）予會議主席被告陳田圃等情為兩造所不爭。被告雖以任何於會前或會外所提意見，均無意義亦無拘束董事會之效力，原告所提名之上揭訴外人李秀珍、李淑美、鄭秀容、周泫宏、陳怡如、邱瓊瑤尚未成案，且所提之名單亦違反財團法人法草案第38條第1項董事相互間有配偶或三親等內親屬之關係者，不得超過其總人數三分之一之規定云云為辯。惟查：①系爭董事會會議開會前被告陳啟川文教基金會即已寄送
通知，告知本次會議將依照被告陳啟川文教基金會之捐助章程（下稱系爭章程）第6條推選下任董事，而依該條，下屆董事由前一屆董事會選聘，則原告於開會前提出推薦之名單，自屬符合系爭章程之精神，否則如某董事於開會當日方提出人選，不但其他董事無法事先研究該受提名人之妥當性，會議當日究竟有待推選者究竟有幾人亦有疑義，顯會延滯當日會議之進行，故原告事先提出系爭候選名單，雖本無拘束董事會之效力，但已生提名之效力，應可認定。
②又被告陳田圃既為會議之主席，有何議案若事先對主席
提出應係出於尊重主席並促進會議順利進行之方式，故原告既已對主席即被告陳田圃提出董事候選名單，於意思表示到達時應認已發生提名效力，被告主張原告所提名之候選人並非議案云云，應無可採。次查，原告陳田柏於開會當日一開始亦明確表示有提出名單予被告陳田圃，被告陳田圃有要拿出來做參考，被告陳田圃則以其認為原告所提出之系爭候選名單不合適，改提原任董事留任之議案（如附件二被告所提之譯文第1頁），以原告上揭表示已足認其提案之意思，否則被告陳田圃又何須表示原告所提人選不適，是被告主張原告之議案於開會時沒有提出議案云云，尚難憑採。再者，於被告陳田圃表示不願意提出原告之人選後，雙方針對提出議案之原委以及是否應提出再經過一番交鋒後，原告陳田柏表示：「這樣就變成大家如果說他有原來兄弟的意見，你們如果說不行，那就不行，但大家表決一下看看，沒關係」等語觀之，原告請求就其所提之人選請求董事為表決之意思甚明，其後被告陳瓊讚則表示：「你現在這個改選，要有人選，意思要有人選。（原告陳田柏：人選喔。）陳瓊讚：我認為人選就是由舊的選新的，新的名單裡你看看誰，來選，所以那個名單最好你們兄弟講好，我們都照你們的意思來進行，就這樣而已。（原告陳田柏：那這個由你們決定）…」等語，足見被告陳瓊讚亦同意從新名單中選出董事，此時原告所提之請現任董事選任新董事議案（此處之新董事是指與原任董事不同人而非單指不同屆）已因被告陳瓊讚之附議而成案。況且，嗣後原告陳田柏亦有散發名單，被告陳田圃進而對名單之人逐一介紹（附件二被告所提之譯文第6頁起），如未成案又豈會有介紹及討論，是被告主張原告所提之系爭候選名單沒有成案云云，自屬無據，系爭董事會會議中關於選任董事之議案至少包括原告所提出之系爭候選名單以及被告陳田圃所提出之原任董事名單。③被告雖另以原告所提之名單既然係原告兄弟間所建議，
亦違反財團法人法草案第38條第1項董事相互間有配偶或三親等內親屬之關係者，不得超過其總人數三分之一之規定，惟查，該草案係規定董事間有上揭親屬關係不得超過1/3，並非規定推薦董事之人間有親屬關係之情形，與本件之情形應有不同。況且，被告上揭答辯理由第㈣點亦摘錄被告林中進之發言：我們都是董事長請來的，無論在任何情義上，都是聽董事長的等語，若依照被告所指之解釋方法，則至少原告以外之董事均被告陳田圃所推薦，則被告陳瓊讚、陳政弘、陳田仁、林孟貴、林中進與被告陳田圃當然屬上揭親屬關係之規範範圍（亦即至少1/3以上董事為被告陳田圃所主導），則被告陳田圃所提之原任董事名單亦當然違反財團法人法草案第38條第1項之人數限制，此時原告及被告所提之名單均屬非法，則原告主張系爭董事會會議選任董事之行為係無效，自非無據。
⒉「會議規範」於本件有無適用餘地：
被告主張「會議規範」於本件無適用餘地云云，無非係以上揭被告所指之實務見解為其主要論據。惟查：
①被告上揭實務見解均在指「會議規範」並非法規命令，
不得作為提起公司法第189條撤銷股東會決議訴訟之法律依據，此與系爭董事會會議應否遵守「會議規範」，「會議規範」可否作為判斷會議是否不成立或無效之參考等無關，且被告於答辯中亦引用「會議規範」第53條為據（上揭被告答辯第㈤點），是「會議規範」並非全無參考之餘地。
②民主與效率是民主會議二大核心價值，而會議規則之重
要即在於占多數者以有效率、中立、公正之規則、程序使少數方有機會充分、自由地表達自己的意見，進而於充分表達後得以認知多數意見，並體面、有尊嚴地讓步，將多數意見之觀點當作全體會議成員之決定而承受，同時堅信日後仍有權利、機會通過既定之規則、程序來改變局勢，此一正當程序之保障正為民主社會少數服從多數之穩固基石，亦為民主之可貴所在。我國以民主立國迄今已逾百年，上揭內政部所頒佈之「會議規範」迄今亦已將近50年，其間我國歷經多次政黨輪替以及民主政治之洗禮，國民之民主素養早已非同日可語，該「會議規範」與其說其並非法律規定，毋寧認為該「會議規範」內許多規範之精神早已內化為全體國民於民主會議開會時應具備之常識而無庸再以法律予以明定，其中某些規範內容應為普世基本價值而為會議主持者所應遵守者，是以該「會議規範」雖非法令，但以之作為評價會議決議是否無效以及決議是否不成立之參考標準，應屬適當。
③再者，被告陳啟川文教基金會捐助章程第15條明定：本
章程訂於79年8月1日，如有未盡事宜，悉依有關法令規定辦理等語，而「會議規範」係內政部於54年7月20日頒佈，係於章程訂立之初即已存在，縱非法令亦屬該章程所指之規定，且被告陳啟川文教基金會之捐助章程並無就董事會開會之方式為明確之規範，應足認此係有意省略而以當初即已存在之「會議規範」作為補充，否則以被告陳啟川文教基金會此一甚有名望之基金會，豈會遺此疏漏，又何須設定第15條之補充規定，是依據該捐助章程應認「會議規範」係該捐助章程之補助規定而有適用之餘地。此外，財團法人係以捐助財產為組織之基礎而成立之他律法人，與社團法人，係以人之集合基礎之自律法人，設有總會、會員大會等意思機關者，自有不同，故社團法人基於社團之自律性，除違反法律強行規定或章程規定外，原則上應予尊重；反之，於財團法人則因屬他律，且具有強烈公益性，所受約束、監督自非自律法人所得比擬，並非財團法人即得任意為之。
而被告陳啟川文教基金會捐助章程既然未就會議之開議決議等設有規範，基於他律之精神，以「會議規範」作為會議程序是否公正之參考，亦應無過度干預之虞，故本件應可將「會議規範」作為審查系爭董事會會議決議是否成立、有效之參考依據。
⒊系爭董事會會議就選任董事部分有無瑕疵
①系爭董事會會議有主席不能公正處理會議之瑕疵
「會議規範」第17條規範：「主席之任務：主席之任務如左：一依時宣佈開會及散會或休息，暨按照程序，主持會議進行。二維持會場秩序，並確保議事規則之遵行。三承認發言人地位。四接述動議。五依序將議案宣付討論及表決，並宣佈表決結果。六簽署會議紀錄及有關會議之文件。七答復一切有關會議之詢問，及決定權宜問題與秩序問題。其他有關大會會務之重大問題或事件，得依本規範第六十三條第四款之規定，設立綜合委員會處理之，以維持主席公正超然之地位。副主席之任務，在協助主席處理有關會議進行之事務，或因主席因故不能主持會議時，代行主席職務。」、第18條規範：「主席之發言：主席對於討論事項，以不參與發言或討論為原則，如必須參與發言，須聲明離開主席地位行之。
主席如必須參與討論時，如有副主席之設置，應由副主席暫代主席，如副主席亦須參與討論，應選舉臨時主席主持會議。但機關之幕僚會議，由首長主持者，不在此限。」，依此足見為使會議能使討論有效率且保障意見公平、公開之表達，身為主席者應以盡量不參與發言或討論為原則，如必須參與發言，應聲明離開主席地位行之，此一主席超然公正立場之處理方式應為全體國民所認同，無待法律明文。惟查，依照附件二被告所提之譯文，被告陳田圃於系爭董事會會議開會中，不但自己提案外（並非謂主席不能提案），尚且明確表達其不准、不願意將其他董事之提案提出，茲擷取若干對話如下：
【被告陳田圃：所以我就沒有辦法拿這個案出來（附件二被告所提之譯文第1頁）；被告陳田圃：我是覺得說那個名單，根本是不能看（附件二被告所提之譯文第4頁）；被告陳田圃：我已經講很明了，因為你這些拿出來的名單是侮辱爸爸的基金會。…被告陳田圃：我有準備但是我認為不妥當，所以我不能拿出來。（附件二被告所提之譯文第6頁）；被告陳田圃：所以這個名單我不提出來，因為我認為不恰當，我不要拿出來。（附件二被告所提之譯文第7頁）；被告陳田圃：我們就不要，這個名單我不承認，我沒有要拿這個出來（附件二被告所提之譯文第8頁）；被告陳田圃：我不要提出來，這個案子（指原告所提之候選名單）就沒有了嘛（附件二被告所提之譯文第9頁）；原告陳田柏：名單就在這。被告陳田圃：你兄弟若無法取得共識，我董事會永遠不要開…被告陳瓊讚：法律的正常程序是應該要準備選票。原告陳田柏：這個（指原告所提之改選名單）可以當作選票。被告陳田圃：這個不能做選票。（附件二被告所提之譯文第11頁）；被告陳田圃：我就今天董事長，我來開會，我知道，我不拿出這個名單，我不是向你很明確表示了（附件二被告所提之譯文第12頁）…】。
僅依照上揭發言，譯文已到達第12頁，足認原告已經再三要求就其所提出系爭候選名單請主席即被告陳田圃進行處理，然被告陳田圃不但未聲明離開主席地位即屢次發言表示意見，猶憑藉其主席之職權不願就系爭候選名單為議決，則被告陳田圃作為被告陳啟川文教基金會主席似非無過度使用主席職權而使會議不能公正、有效率之進行且壓抑出席人提案、意見表達及表決自由之瑕疵。
②被告雖辯稱：被告陳田圃所言僅係勸導原告撤回該系爭
候選名單之提議，並非對原告所提之系爭候選名單不予處理之意思云云。然姑不論「會議規範」就主席任務並無勸導發言人撤回議案此項，縱使主席可以詢問發言人是否撤回議案，亦應係經由會議其餘議者（不包括主席）就議案已經經過討論後，經由主席以外之出席人提議方屬適當（若嚴格按照「會議規範」，議案是否得撤回猶區分係動議或提案有所不同要件，惟此處不擬就此為深究），否則主席一方面繼續表示不處理議案之發言，一方面勸導提案人撤回議案，則主席之公正性已遭質疑，又何能繼續主持會議，是被告所辯縱使屬實，則被告陳田圃所為亦顯然足以動搖系爭董事會會議之公正性及影響會議決議意思表示形成之自由。
③系爭董事會會議關於董事選任之表決順序、方式之決定
以及表決方式均有瑕疵⑴依前所述，原告於開會前即已提出系爭候選名單，被
告陳田圃於開會時才提出原任董事名單繼續留任，是原告所提之系爭候選名單應在被告陳田圃所提之原任董事名單之前，如依照被告所辯之依照「會議規範」第53條先提名先表決，則原告所提之名單應先行表決，而非依照被告陳田圃主席之裁決逕行以其所提之原任董事名單先行表決，是被告陳田圃先就原告所提之系爭候選名單不予處理，復就自己所提者先行表決，該所為之表決順序亦顯有瑕疵。被告雖辯稱原告係在眼見共識已成下才順應現情同意通過被告陳田圃所提之原任董事名單，惟查，被告陳田圃利用主席職權而不處理原告所提之系爭候選名單在先，以原告已再再表示一己之意思而無法得主席以正當程序為對待，原告縱使再為爭執亦會因其無會議進行之主導權而無實益，此時該會議進行之公正性已然欠缺，縱使原告嗣後有何意思表示之改變亦係在不公正程序下所為，此與在正當程序之會議中基於討論而改變一己意思之情形不同，自難將之解為『同意』。至於被告前揭答辯理由第㈣點所援引之發言均為附件二被告所提之譯文第11頁以後之對話，惟當時原告已因先前發言未能受正當程序保障而有意思表達受壓抑、扭曲之虞，如仍可將此解為同意，豈非掌握主席權者即可以不處理其他提案人之提案之方式以達到使自己之提案得到同意之結果，此顯非民主會議所得允許者，是被告上揭答辯理由所援引之譯文，應不足作為系爭董事會會議程序正當性之依憑，系爭董事會會議關於董事之選任決議順序具有瑕疵亦堪認定。
⑵被告雖以：因為已有共識，故被告林中進才會說「依
法辦理了」，被告陳瓊讚才附和「上半年最少一定要開這個。」，被告陳田圃也表示「這樣就是照這樣，申報文建會通過，馬上就…」，被告陳瓊讚繼而表示也說「要用好，兄弟用好，不要來這邊」，最後被告陳田圃才順應眾情表示「要不，那麼這案就這樣決定了，我們大家先拍手通過。」，原告陳田柏及陳田植當時都沒再反對，甚至原告陳田植還表示「你要快點訂下一期的。」云云，作為被告陳田圃決定以鼓掌作為表決以及此種表決方法之正當性依據。惟查，被告陳田圃主持會議之方式已影響民主會議之正當程序而使會議成員之意思表示有受到扭曲之虞已如前述，是原告嗣後之意思表示均無從將之解為同意、默示同意、異議權之拋棄。再者，「會議規範」第55條規範係：「表決之方式：表決應由主席就左列方式之一行之，但出席人有異議時，應徵求議場多數之意見決定之。」，故主席於表決前應使出席會議之人得以知悉以下將以何種方式為表決，以使有表決權者對於表決方式提出意見，另參照被告所引用之最高法院85年度台上字第2945號判決亦記載：「主席即予說明並徵詢在場股東無異議後，以多數鼓掌視為通過之表決方式作成決議之過程…其決議方式於法尚無不合」，足見徵詢出席人員有無異議係程序合法之要件，若主席不能使出席人員充分表達，程序即有違法之瑕疵。然被告陳田圃僅以：「要不，那麼這案就這樣決定了，我們大家先拍手通過。」，則被告陳田圃於表決前既未先就表決方法徵詢與會之人之意見，又已先表示表決結果，再表示大家以鼓掌方式通過，則此顯無使表決權人就表決方式表示意見甚明，該表決方式之決定顯有瑕疵。
⑶被告雖以法律並無規定鼓掌不得作為表決之方式，故
該次表決以鼓掌為之應屬有效云云為辯。惟查，本件依照「會議規範」第55條之表決方式應為：『一舉手表決。(或用機械表決。)二起立表決。三正反兩方分立表決。四唱名表決。唱名表決之方式，如經出席人提議，並得五分之一以上之贊同，即應採用。出席人應名時，應起立答應「贊成」，「反對」或「棄權」。如未應名，再唱一次，但不得三唱。五投票表決。前項第五款，除對人之表決應採無記名投票外，對事之表決，以記名投票表示負責為原則。』。依此，被告陳田圃於並非全無異議之情形，遽以鼓掌作為表決之方式，應難認係妥適之方式，且此一方式足以影響意思表示之明確性，應已發生決議不成立之效果。
惟縱使不依循「會議規範」，本院認為基於下列之理由，於本件該鼓掌之表決方式亦因不能充分表達當事人之意思而使決議不成立。蓋選舉時選舉權人對於被選舉人本至少有三種可能之意思表示：支持、反對、棄權等3種，且因選任係權責之行使，有權亦有責，為決議時，究竟對議案為贊成、反對或棄權之意思除為權利之行使外，同時亦是對其表示之意思負責之意，無論記名或無記名均應將此一權責之行使結果記明於會議記錄內，然如果以鼓掌為之，實無從判斷其究竟係贊成、反對或棄權，更何況鼓掌亦有可能表達慶祝或猶豫、敷衍之意思，此更是與選舉董事之意思表示無關，故除非是『與會之人均毫無異議』，否則應不能使用鼓掌此種方式作為表決或選任之方式。再參以於使用選票此種嚴謹之書面方式之情形，猶可能發生圈寫後塗改、字跡模糊致不能辨識、票上附任何物件顯有暗號之虞、選票遭污染致不能辨識、選票遭撕毀致不完整、不加圈寫完全空白等種種可能使選票失效之情形，若於並非全無異議之情形下以鼓掌此種模擬兩可之方式作為表決或選任之方式，顯然不足作為意思表示之依憑，此表決方式之瑕疵實已足以使該決議發生不成立之效果。被告雖以所提之譯文對當事人之意思為相當之闡釋以作為該鼓掌即係表決之意思表示之論據，但此均事後之解釋，而此恰是鼓掌不應作為表決方式之最好論證，蓋「會議規範」不將鼓掌此種方式列入正是為了避免這種無謂且無法確定之困擾。於有爭議之情形下以鼓掌作為表決不但易起爭端，且難以確認該意思表示之內容（至少鼓掌無法看出是否係棄權即正反均贊成或正反均反對之意思），更何況被告所引用之譯文均係討論之發言，以討論與表決本不能畫上等號，某甲於會議中討論時發言係採贊成見解，未必代表其不可於表決改採反對見解，表決本無所謂禁反言原則之適用，是被告以討論之發言作為推論表決意思內容之依據益證鼓掌因具有意思表示不明之流弊，除於全無異議之情形外，實不應作為表決之方法。
④綜上所述，本件堪認被告陳田圃擔任主席所主持之系爭董
事會會議有未能公正處理會議之瑕疵，以及主席會議所為之表決順序、表決方式之決定亦有瑕疵，上開瑕疵阻礙會議意見表達自由、表決自由之行使，應已達於使會議決議無效之程度。且被告陳田圃於會議意見仍有分歧之情形下擅自決定以鼓掌作為表決方式，亦因鼓掌於表決上本無明確之意涵，容易陷入模擬兩可之困境，無從判斷鼓掌之真意，亦應認該決議不成立。至於被告雖辯稱向來董事會決議都是以鼓掌通過，並請求傳訊證人證明上情，然本次會議與之前會議並無必然相同之情形，各次會議之情形應獨立判斷，故被告此部份所辯縱使屬實亦不影響本院之判斷，故應無調查之必要，附此敘明。
六、綜據上述，系爭董事會會議關於董事選任之決議有無效、不成立之理由，被告陳啟川文教基金會尚未完成第八屆董事之選任，而被告陳啟川文教基金會之董事任期屆至後如果未經合法選任新董事前，原任董事與基金會間委任關係仍繼續存在等情亦為兩造所不爭，是本件原告陳田柏、陳田植請求確認其等與被告陳啟川文教基金會間第七屆董事之委任關係存在，為有理由，應予准許，其餘部分則因難認有即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國102年10月21日
民事第三庭法官黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年10月22日
書記官王美玲