裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上字第377號民事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：確認董事委任關係不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上字第377號上訴人財團法人陳ꆼ川先生文教基金會法定代理人 陳田圃 訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被上訴人 陳田柏
陳田植 共同訴訟代理人 陳世杰 律師
孫德至 律師上列當事人間請求確認董事委任關係不存在等事件，上訴人對於民國102年10月21日臺灣高雄地方法院101年度訴字第1837號第一審判決提起上訴，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等為上訴人財團法人陳ꆼ川先生文教基金會（下稱上訴人或基金會）之第7屆董事，而第三人陳田圃、 陳田仁 、 陳政弘 、 林孟貴 、 林中進 、 陳瓊 讚、 陳章義 （下稱陳田圃等7人）亦為該屆董事，陳田圃並擔任董事長。又第7屆董事之3年任期於民國101年1月14日屆滿，依基金會章程規定應於任期屆滿前3個月，由董事會召集會議，改選聘下屆董事，而因所有董事均已連任服務20餘年，且部分董事亦已有交棒之意，伊等為體恤其等之辛勞，乃於10
1年1月13日所召開之第7屆第6次董事會（下稱系爭董事會）前，向陳田圃提出可供替補之第8屆董事建議名單（下稱新任名單），陳田圃亦允諾提交董事會議決。詎陳田圃於開會當日卻以其個人不贊成伊等提出之新任名單為由，濫用主席職權而罔顧決議程序，並違法擱置伊等之提案，未經董事會決議即逕自宣稱由仍由原任董事全數留任，且經陳田柏再次要求將新任名單及留任方案討論並交付表決時，仍表明新任名單無效而封殺伊等之提案，並表示已由出席董事（除陳章義外，其餘董事均出席），以鼓掌方式通過全數留任，而成立第8屆董事會。然系爭董事會所為上開留任之結論，並未經合法決議程序而不成立（或不存在或無效），基金會之第8屆董事會顯未合法成立，伊等與基金會間之第7屆董事委任關係仍屬存在，且在第8屆董事合法選任前，仍得行使董事職權，而上訴人竟否認伊等仍有效存在之第7屆董事身分及職權之行使，伊等自得訴請確認。爰提起本訴，並聲明求為確認：ꆼ被上訴人及陳田圃等7人與上訴人間第7屆董事委任關係存在，陳田圃與基金會間第7屆董事長委任關係存在；ꆼ被上訴人及陳田圃等7人與基金會間第8屆董事委任關係不存在，陳田圃與基金會間第8屆董事長委任關係不存在之判決。
二、上訴人則以：基金會之第7屆及第8屆董事成員均相同，被上訴人亦得行使第8屆董事職權，且第7屆董事會已屬過去而現在並不存在之董事會，故被上訴人並無受確認判決之利益。又各董事於系爭議董事會均已充分討論選任第8屆董事之議案，且有多位出席董事於討論過程中已以言詞明確贊同留任方案，故陳田圃於總結時，才依決議慣例請大家以故掌表示通過，而包括被上訴人在內之董事對此均未當場表示反對，況嗣後選任董事長時，被上訴人尚互推競選，可見從系爭董事會開會之過程整體觀察，確已合法決議留任方案，並合法組成第8屆董事會，被上訴人稱系爭董事會所為上開留任之決議，並未經合法決議程序而不成立或不存在或無效，顯與事實不符等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，確認被上訴人與上訴人間第7屆董事委任關係存在，而駁回其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人亦提附帶上訴，上訴人於本院聲明：ꆼ原判決不利於上訴人分廢棄。ꆼ上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：ꆼ上訴駁回。ꆼ第二審訴訟費用由上訴人負擔（至被上訴人就確認基金會與陳田圃等7人間第8屆董事委任關係不存在，及陳田圃與基金會間第8屆董事長委任關係不存在所提起之附帶上訴部分，本院另行裁定駁回；又被上訴人在原審另起訴請求確認陳田圃等7人與基金會間第7屆董事委任關係存在，陳田圃與基金會間第7屆董事長委任關係存在，及被上訴人與基金會間第8屆董事委任關係不存在部分，業經敗訴確定，不在本院審理範圍，併予說明）。
四、兩造爭執及不爭執事項：ꆼ不爭執部分：
ꆼ上訴人於101年1月13日召開第7屆第6次董事會，其議程包括選任第8屆董事。
ꆼ系爭董事會之開會過程如兩造於原審所提出之光碟及譯文（如原審判決附件）所示。
ꆼ爭執部分：
ꆼ被上訴人就本件有無受確認判決之法律上利益。
ꆼ系爭董事會所為選任第8屆董事之決議程序是否合法有效成立。
五、本院之判斷：ꆼ被上訴人就本件有無受確認判決之法律上利益部分：
ꆼ按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，亦有最高法院52年台上字第1240號判例意旨可供參酌。
ꆼ經查，被上訴人主張上訴人之系爭董事會所為將第7屆董事
全數留任而組成第8屆董事會之結論，並未經合法決議程序而不成立（或不存在或無效），則第8屆董事會顯未合法成立，其等與基金會間之第7屆董事委任關係仍屬存在，且在第8屆董事合法選任前，仍得行使第7屆董事職權；而上訴人則陳稱第8屆董事業經系爭董事會合法選任而組成董事會，第7屆董事會已不存在等語（見本院卷ꆼ第182頁背面、
206頁背面、卷ꆼ第41頁背面）。可見兩造就被上訴人是否仍得以第7屆董事身分行使職權確有爭議，並影響被上訴人法律上地位之安定性，而此項法律上之不安狀態，既能以本件確認判決將之除去，則上訴人訴請確認其等與基金會間第7屆董事委任關係存在，依上開條文規定及判例意旨，應有受確認判決之法律上利益。
ꆼ上訴人雖陳稱依系爭董事會所為第7屆董事全數留任組成第
8屆董事之決議，被上訴人亦為第8屆之董事，仍得對基金會行使董事職權，且第7屆董事會已屬過去而現在並不存在之董事會，故無受確認判決之利益等語。然第7屆董事會與第8屆董事會，在法律上為不同屆別之董事會，而不具有同一性，甚且，就職權行使及法律效果而言，亦不能同時存在均已合法組成之第7屆及第8屆董事會，亦即第8屆董事會若合法組成，則第7屆董事會即應消滅而不得再行使職權，而第8屆董事會若未合法組成，即應仍由第7屆董事會行使職權（此部分法令依據如後述）。可見第8屆董事會是否合法組成，確會影響第7屆董事之身分及職權行使，而兩造既就第8屆董事會是否合法組成及第7屆董事會是否仍得行使職權，有所爭議，且被上訴人因認第8屆董事改選並未合法有效成立，而未同意就任第8屆董事，則上訴人所稱被上訴人亦為第8屆董事而得對基金會行使董事職權，或第7屆董事會已屬過去而現在並不存在之董事會，故被上訴人並無受確認判決之利益，即不足採。
ꆼ系爭董事會所為選任第8屆董事之決議程序是否合法有效成立部分：
ꆼ被上訴人主張系爭董事會就選任第8屆董事之決議程序並未
合法有效成立，上訴人則陳稱第8屆董事會業已合法選任並組成等語。經查：
ꆼ兩造就系爭董事會於開會過程中有處理選任第8屆董事之事
宜，並不爭執，且有兩造分別提出系爭董事會議程、記錄開會過程之光碟及譯文並原審勘驗結果在卷可稽（見原審卷ꆼ第14～27、188～199、200、241～244、245-3頁及原審判決附件）。而依各該資料所示，在議程中確有列入「第
2案：董事改選案」，而在譯文中亦確有記載列席人員（被上訴人之譯文為主任，上訴人之譯文為執行長）宣讀：「第
2案：董事改選案。案由：依捐助章程第6條所定，第7屆董事於101年1月15日那個任期屆滿，依規定改選第8屆董事，請公決」等語。可見就議事程序及內容觀之，系爭董事會確有處理改選第8屆董事之議案，甚為明確。
ꆼ在上開宣讀議案之後，主席陳田圃隨即表示拜託原任董事留
任，而陳田柏亦即表示有先提新任董事名單交予陳田圃，請陳田圃拿出該名單，陳田圃亦回應其手上確有該名單等情。然因陳田圃認「基金會原始以來之董事，均為社會上有頭有臉的人」，而該名單所列人選均為「（我們關係企業）公司的職員」、「層級較低」、「對基金會是一種損害，也是對以前董事的侮辱」、「會將基金會格調貶得很低」、「派出來的代表是不能看的代表」，故而一再明白表示「我就沒有辦法拿這個案（指新任名單）出來」、「叫我怎樣拿出來，我覺得對不起老爸」、「我今天不能再拿出來，因為對爸爸的基金會是很大的侮辱」、「今天是基金會的董事長，我絕對不能讓基金會受到侮辱」、「不要讓基金會淪落為不三不四的基金會」等語，而不願被上訴人所提交之該新任名單提出於董事會，並因而與陳田植有所爭執。而出席之董事 陳瓊讚 為圓場而表示其等均已擔任董事20年，可以退休，若有適當人選，只需陳田圃與被上訴人等兄弟間談妥講好，其等可以依該談妥講好之意思進行等語。
ꆼ陳田植乃表示將新任名單拿給大家看，看名單是不是可以，
但與陳田圃之相互對話中，雖對名單上人選之大略背景有所提及，然因陳田圃仍對名單所列人選有意見，認為不恰當，而不拿出名單，並表示是否贊成全體董事留任等語，陳田植即表示這就要解決，如果大家表決說不要這些，也是可以，但要大家決定看怎樣。而因陳田圃仍表示不要提出來，並拜託大家留任，且表示若無法取得共識，就不開董事會，讓文建會接管等語。因陳田圃與陳田植仍有爭執，董事林孟貴乃表示董事人選不要被人看輕基金會之意思等語，陳田植即表示「名單就是Ａ、Ｂ而已，舊的Ａ，新的Ｂ」，而因陳田圃仍堅持新任名單不恰當，董事林中進即表示贊同陳田圃意見，先讓這事情先過，不要讓基金會不和諧，若讓文建會接管就不恰當等語。
ꆼ又因林孟貴、陳瓊讚、陳政弘均接續表示因已擔任20年，若
有適當人選，亦可退出，陳瓊讚、陳政弘並表示可以部分更動之意思，陳田圃仍表示「不宜部分更動，等下次再提」，陳瓊讚即表示「我辭掉（即辭任董事）」、「我20年了，可以下台一鞠躬了」、「我放下了」等語。陳田圃仍表示拜託大家留任，林中進表示贊同，林孟貴亦表示同意，陳政弘則表示「要不暫時先這樣，看怎麼處理」、陳瓊讚表示「今天暫時不要改選，先協調他們幾個」、陳田仁亦表示「董事會實際上若能隨時換，我想今天讓他通過也好，什麼人要進來，隨時換」等語。陳田圃乃表示「因為大部分的人都已經做這個表示，所以就是說照原班人馬留任，結論就是這樣」。ꆼ陳田柏隨即表示「現在就是有兩個案，我的意見如果是Ｂ，
原班是A，這兩就要做個選擇，如果是選Ａ，那Ｂ就無效了嘛」，陳田圃表示「大家說的很明了」、「Ｂ就是無效啊，我裁決無效啊」，陳田柏表示「表示意見就大家一個個問他們」，因陳田圃與陳田柏間仍有爭執，林中進並提及已經（下午）2點了、很餓等語。陳田圃乃表示「要不那麼這個案就這樣決定了，我們先拍手通過」。而依原審驗勘拍手當時之光碟內容，陳瓊讚係握拳而未拍手，林孟貴、林中進、陳田仁、陳政弘則拍手（見原審卷ꆼ第122頁），另被上訴人部分，雖未經勘驗，但兩造均不爭執被上訴人並未鼓掌亦未表示贊同（見同上頁）。
ꆼ拍手後，陳瓊讚表示還要選董事長，列席人員即宣讀：「我
們現在進行第3案董事長推選案。案由：依捐助章程第8條所定第7屆董事於101年1月15日任期屆滿，依規定推選第
8屆董事長，請公決」等語，陳瓊讚表示「照舊，現在是保守內閣」，陳政弘則表示「留守內閣」，陳田植表示「等文建會通過時再來選董事長」，而因列席人員表示「要一起報上去較好」，陳瓊讚乃表示「既然已經說大家都不動了，就照這樣繼續，以後再來處理」，陳田柏表示有意見，並以手指陳田植陳稱拜託陳田植為董事長，陳田植則表示「多謝。我不要」，並以手指陳田柏而表示「我是推薦他為董事長」等語。陳田圃則表示「不要更動」、「好，那就這個全部原封不動，這個大家成喔，ＯＫ，好」，並於沒有臨時動議後，表示散會。
ꆼ依上開開會過程及出席董事之陳述內容觀之，被上訴人於開
會前確曾提出新任名單予董事長陳田圃，此從陳田圃在會議中所為「不提出該名單」之陳述，及陳瓊讚於原審陳述「我印象中有這個名單，有看過，我以為他們都講好了」等語（見原審卷ꆼ第128頁），亦可得佐證。而系爭董事會之開會通知，亦載明本次會議將依捐助章程第6條規定推選下屆董事（見原審卷ꆼ第13頁），且依該條規定，下屆董事係由前一屆董事會選聘（見原審卷ꆼ第11頁背面）。則被上訴人於開會前提出新任人選之推薦名單，自屬符合系爭章程之意旨。
ꆼ又陳田圃為該次會議之主席，本應於討論改選董事之議案時
，就被上訴人在會前所提出之新任名單，提供並交付予在場董事討論，以形成「名單所列人選是否適當、是否改選該名單所列人選為新董事，或由原董事繼續留任」之共識，然陳田圃係以其個人認為該名單所列人選「層級較低」、「對基金會是一種損害，也是對以前董事的侮辱」、「會將基金會格調貶得很低」，而一再明白表示「我就沒有辦法拿這個案（指新任名單）出來」「我今天不能再拿出來，因為對爸爸的基金會是很大的侮辱」、「今天是基金會的董事長，我絕對不能讓基金會受到侮辱」之意思，明確拒絕將被上訴人所提交之該新任名單提出於董事會。但因陳田柏仍表示：「你們如果說不行，那就不行，但大家表決一下看看」，陳田植亦表示「名單就是Ａ、Ｂ而已，舊的Ａ，新的Ｂ」等語，可見被上訴人在陳田圃拒絕提出新任名單後，顯仍堅持並請求就其等所提出之新任名單，交由董事會為表決處理之意思甚明，再參以陳瓊讚表示：「你現在這個改選，要有人選，意思要有人選」、「我認為人選就是由舊的選新的，新的名單裡你看看誰，來選，所以那個名單最好你們兄弟講好，我們都照你們的意思來進行，就這樣而已」等語後，陳田柏亦即表示有名單，陳田圃則仍表示其不拿出來。故就此事證而言，陳田圃不願將上訴人所提之新任名單提交予董事會為「名單所列人選是否適當、是否改選該名單所列人選為新董事，或由原董事繼續留任」之討論，而一再堅持其希求全體董事留任之行為，應已對改選董事議案之處理程序為不當之處置。
ꆼ又出席董事雖就新任名單人選之背景資料，在陳田植與陳田
圃之相互對話過程中有粗略之暸解，但從該對話過程中，亦明顯可見僅提及新任名單人選之身分、職業及年齡等基本資料，並未有較深入之資訊及為何提名該人選之說明，而此顯係因陳田圃在處理過程中，一再堅持其不同意亦不願意拿出該名單供討論，甚且表明該名單無效所致。否則，在正常推選程序下，應不致有此情事，亦即若陳田圃能將新任名單提出於董事會，並由出席董事聽取被上訴人關於該人選之背景資料說明，且經由基金會章程第6條所定程序，由出席董事就各該人選逐一討論形成共識，而為推選或不推選之決議，當不致有本件程序上之瑕疵存在。
ꆼ再者，陳田圃於未適當處理被上訴人所提新任名單，及被上
訴人明確表示很難接受不處理新任名單後，雖仍表示要求由原班人留任之意思，並因林中進表示贊同全體董事留任，及陳瓊讚、林孟貴、陳政弘、陳田仁亦先後表示若隨時可改選替換，今天暫時也不一定要改選之意思後，仍無視於陳田柏隨即表示「現在就是有兩個案，我的意見如果是Ｂ，原班是
A，這兩就要做個選擇，如果是選Ａ，那Ｂ就無效了嘛」後，而仍表示「大家說的很明了」、「Ｂ就是無效啊，我裁決無效啊」，甚且在陳田柏表示「表示意見就大家一個個問他們」等語後，仍逕行表示「要不那麼這個案就這樣決定了，我們先拍手通過」，明顯係避開表決程序而強行以拍手方式為通過留任案之處理方式，且並未再處理被上訴人所提新任名單之事宜，即接續進行改選董事長之議案。
ꆼ又依原審驗勘拍手當時之光碟內容，陳瓊讚係握拳而未拍手
，林孟貴、林中進、陳田仁、陳政弘則拍手（見原審卷ꆼ第
122頁），另被上訴人部分，雖未經勘驗，但兩造均不爭執被上訴人並未鼓掌亦未表示贊同（見同上頁）。可見陳田圃並非將其所主張之留任案，提請出席董事明確表示贊同與否之意見，而係表示已決定留任案，再藉由拍手通過為確認，此亦與上訴人所稱「陳田圃認為其全部董事留任之提案，經過冗長討論後，已陸續獲得全部與會董事之同意，形同已逐一唱名表決同意，遂提議大家鼓掌表示通過，並無不妥。則其後之鼓掌通過儀式，毋寧解讀為提案通過之慶祝表達，較符與會董事之本意」之意旨相符（見原審卷ꆼ第139頁，本院卷ꆼ第6頁）。故就此部分程序而言，應未有踐行實質討論及表決之程序，甚為明確。
ꆼ依上所述，系爭董事會之主席陳田圃確有未能公正處理會議
程序之行為，其主持會議過程中就改選董事議案所為之行為，應已達阻礙會議意見充分表達之程度，且並無進行實質改選之討論程序，而陳田圃在出席董事意見仍有分歧之情形下，並非將其主張之留任案，提請出席董事明確表示贊同與否之意見，而係表示已決定留任案，再藉由拍手通過為確認，而此項鼓掌之表達方式，因無從認定係就該議案為明確表示同意之表決方式，顯未能認已屬合法有效成立之決議。故系爭董事會關於第8屆董事改選之決議即不成立，且在上訴人尚未合法選任第8屆董事前，參酌財團法人法草案第37條第
2項、公司法第195條第2項之規定意旨，及法務部95年8月25日法律決字第0000000000號函示之見解（均採由前任董事延長執行職務至改選董事就任時為止之效果，見本院卷ꆼ第217～229、235頁），及基金會章程第6條由前一屆董事推選次一屆董事之意旨，兩造間第7屆董事委任關係應仍繼續存在。被上訴人此部分主張，應屬可採。
ꆼ上訴人雖陳稱解釋系爭董事會是否已有選任第8屆董事之合
法決議，應就該董事會之全程包括當事人之最終發言及肢體語言為觀察判斷，不宜折取片斷之陳述或行為，而陳田圃在會議中係因經過冗長討論，且經出席董事均就改選案表示意見後，始採用鼓掌方式為各董事見之表達及確認，而出席董事林孟貴、林中進、陳田仁、陳政弘等人，在陳田圃表示「要不那麼這個案就這樣決定了，我們先拍手通過」後，既均拍手表示同意，則連同陳田圃在內，顯已有5人贊同留任案，以8人出席之該次會議計算，已逾半數，況陳田植在其他董事拍手後，亦表示「要快一點訂下一期的」，且在接續之改選董事長議案中，尚與陳田柏互推競選，亦可推認其等應已贊同留任案，可見系爭董事會就第8屆董事應已為合法有效之選任決議（即由第7屆全體董事留任而組成第8屆董事會）等語。然查：
ꆼ依上開開會過程之事證（光碟及錄音譯文），明顯可見被上
訴人與主席陳田圃間，就改選案有不同之意見，被上訴人要求應就其等所提出之新任名單為討論而決定是否同意，陳田圃則因不同意該名單所列人選而不願意提出於董事會討論，甚且表明該名單無效等語。而出席董事就新任名單雖有粗略背景資料可供暸解，但該次會議之重心，明顯係在處理被上訴人與陳田圃間，關於是否採用新任名單替換現任董事之爭執，而非新任名單所列人選是否適任之討論。
ꆼ又出席董事在被上訴人與陳田圃間之爭執時，或係表示可同
意辭任，或係表示贊同留任，或係表示若可隨時替換，則暫不改選亦可之意思，但從陳述過程為整體觀察，亦可明顯查知各該出席董事均已擔任20年，且因陳田圃與被上訴人間為兄弟，基金會亦為其等家族所設立，若其等間能談妥講好相關人選，亦可同意辭任而由新推人選繼任之意思，則在被上訴人與陳田圃間就改選案仍有爭執情形下，陳田圃既未就不同之提案以討論、表決之程序處理，而逕以不願提出新任名單於董事會及要求全體董事留任之意思，在意見仍有分歧及被上訴人要求向出席董事逐一詢問意見時，仍以留任案已決定，要求大家拍手通過之方式處理該議案，即與應有之議決程序不符而有瑕疵。則縱在該拍手前，各出席董事之發言或可據以推測其在表決時可能贊同或反對之意見，但表決程序之本旨及目的，本即係要求當事人就特定議案為明確之意思表達（如舉手、投票等），而藉以確認各該當事人之真意，並達到確認議案是否通過之結論，則依其性質，自無從以該當事人先前發言之內容為推測之餘地，此不僅與「表決應明確表示」之本質不符，亦與「表決為確認結果」之目的有違。故上訴人所稱依出席董事之發言內容及接續之拍手動作，即可認定係同意而使留任案有效成立，尚難採信。
ꆼ至被上訴人在上開拍手程序後，雖亦表示「要快一點訂下一
期的」，且在接續之改選董事長議案中，尚互推競選，且為被上訴人所不爭執。然因陳田圃在改選案之處理過程中，並未符合應有之正當（討論及表決）程序，已難認有合法有效之決議，業如前述，則被上訴人在嗣後就接續進行之推選董事長議案在時所為之互相推選，應係在改選案經陳田圃以上開方式處理後，就推選董事長議案時，因陳瓊讚表示「照這樣繼續，以後再來處理（即仍由陳田圃擔任董事長）」後，以相互推選方式來表達反對仍由陳田圃擔任之意思（見原審卷ꆼ第127頁，本院卷ꆼ第14頁），況從光碟及譯文資料中，亦無任何具體明確之事證，足以佐證被上訴人已明確表示贊同留任案之意思，故尚難以其等要求速訂下一期開會時間及相互推選擔任董事長，即遽採為被上訴人已承認或視為同意留任案係合法決議，甚且，被上訴人嗣後並未就任第8屆董事（見原審卷ꆼ第28、207頁），且與律師討論後，委由律師提起本訴訟爭執該決議之合法有效性，自亦難推認其等之相互推選即為同意之論據。上訴人上開論述，本院經再三斟酌，仍難為其有利之認定。
ꆼ另內政部所公布之會議規範（見原審卷ꆼ第62～72頁），其
中第55條所列之表決方式，僅有舉手、起立、正反兩造分立、唱名、投票等方式，並未包括鼓掌表決，乃因鼓掌之方式，通常難以判別表決「贊成」與「反對」之投票數，僅於全場均「無異議」之前提下，方可採取此等權宜措施。蓋單以鼓掌外觀或現場掌聲大小，根本無從判斷究竟是幾人同意、幾人反對、或幾人無意見，更何況鼓掌亦有可能表達慶祝或猶豫、敷衍之意思，此更是與表決之意思表示無關，故除非與會之人均毫無異議，否則應不能使用鼓掌此種方式作為表決之方式，較為適當。則縱上訴人另陳稱鼓掌亦可視同表決，並因已有5人鼓掌而過半數，故仍屬合法決議，然因系爭董事會主席陳田圃係於會議意見仍有分歧之情形下，逕自決定以鼓掌作為表決方式，且因鼓掌在判斷當事人真意上仍存有無法明確認定之疑慮，而易陷入模擬兩可之困境，與表決應明確之原則有違，故上訴人上開論述，亦不足採。至上訴人雖另陳稱董事會歷來決議方式都是以鼓掌通過，並請求傳訊證人 陳怡如 （基金會秘書）、 李秋環 （基金會專員）證明上情，然依陳瓊讚於原審之陳述「如果今天沒有議爭議的話，大家用拍手通過的情形有，不是沒有」、「都是多年來都是很融合，沒什麼爭議，事實上拍手通過有，是有」等語（見原審卷ꆼ第131、132頁），應可認在拍手通過之情形，係因大家就該議案之意見已融合或無異議，而陳瓊讚擔任基金會董事達20年，就上開情事所為陳述，應係基於其親身經歷所為，且無虛偽或杜撰之必要，而可認屬實情。然系爭董事會就改選案明顯有新任與留任案之爭執，業如前述，可見尚難以之前係以拍手通過之舊例，即採為本件亦屬合法決議之論據。故上訴人此部分所述及聲請傳訊證人，尚不足採，亦無必要，併予說明。
六、綜上所述，系爭董事會之主席陳田圃確有未能公正處理會議程序之行為，其主持會議過程中就改選董事議案所為之行為，應已達阻礙會議意見充分表達之程度，且並無進行實質改選之討論程序，而陳田圃在出席董事意見仍有分歧之情形下，並非將其主張之留任案，提請出席董事明確表示贊同與否之表決程序，而係表示已決定留任案，再藉由拍手通過為確認，而此項表達方式，因無從認係就該議案為表示同意之決議，顯未能認已屬合法有效成立之決議，故系爭董事會關於第8屆董事改選之決議即不成立，且在上訴人尚未合法選任第8屆董事前，兩造間第7屆董事委任關係應仍繼續存在。
原審基此而為被上訴人勝訴之判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月7日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月8日
書記官梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。